« L’assistance d’un témoin par un avocat lors de son audition constitue une irrégularité touchant aux conditions d’administration de la preuve, qui fait nécessairement grief » (Cass. crim., 4 octobre 2023, n° 23-81.287, F-B ).
Le juge, le témoin et l’ectoplasme. Nul ne sait exactement à quoi s’attendait la Cour de cassation en formulant un tel axiome mais il est évidemment intéressant d’en interroger les soubassements.
On sait quelle fut l’influence de la Cour européenne des droits de l’Homme il y a 15 ans sur le droit à l’assistance d’un avocat. Alors que de nombreux pays, dont la France, refusaient encore une vraie assistance juridique durant la garde à vue, la juridiction strasbourgeoise amorça un mouvement d’ampleur en faveur des droits de la défense dès les premières investigations, la suspicion (et non la privation de liberté) devenant le fait générateur du droit l’assistance d’un conseil.
En affirmant en 2023 que faute de texte en ce sens, le témoin ne saurait disposer d’une telle prérogative et que, si un juge venait à dépasser les prévisions légales, cela ferait nécessairement grief, la Cour de cassation ne surprend sans doute pas. Le légalisme chevillé au corps de la chambre criminelle explique la solution : les droits n’existent pas faute de loi en ce sens (comprendre : l’esprit des droits de l’homme doit rester à l’état ectoplasmique). Le principe du secret de l’instruction vient chapeauter la perspective.
Cette position peut se comprendre, mais les incohérences sont si nombreuses qu’il est à craindre que cette solution soit en réalité la plus désespérante manifestation du juridisme à la française.
On observera tout d’abord qu’un avocat, qu’il soit le conseil d’une partie ou d’un tiers, n’en est pas moins tenu au secret professionnel.
On constatera ensuite que le fait qu’un témoin soit assisté par un avocat est, selon la Cour, une irrégularité avec grief prouvé. L’irrégularité est donc équivalente à celle affectant la transgression du droit à l’assistance d’un avocat reconnu au suspect. Cocasse.
On relèvera au surplus que, d’après la Cour, l’assistance d’un témoin par un avocat rend irrégulière l’administration de la preuve comme si la présence d’un avocat était de nature à entraver la manifestation de la vérité. Chacun appréciera…
On s’étonnera enfin que soit davantage crainte la transgression du secret par un avocat soumis au secret professionnel que par un témoin participant à une confrontation… lui qui n’est soumis à aucun secret…
On m’opposera sans doute le fait que la Cour européenne des droits de l’homme n’a jamais affirmé que le droit à cette assistance devait être octroyé à un témoin. Certes. Elle a néanmoins estimé que la personne officiellement considérée comme un témoin mais qui est en réalité suspectée doit se voir notifier les droits liés à la suspicion (CEDH, Kalēja c/ Lettonie, 5. octobre. 2017, n° 22059/08, §§ 36-41)
Que faire dès lors lorsqu’on a des doutes quant au passage de simple témoin à éventuel mis en cause ? Ne pas permettre l’exercice des droits n’a aucune conséquence en droit français (Cass. crim., 10 octobre 2017, n° 16-86.874, F-D ) mais expose la France à une condamnation devant la Cour européenne. En revanche permettre au suspect d’être assisté d’un avocat expose la procédure à une nullité (Cass. crim., 4 octobre 2023, n° 23-81.287, F-B ). Au stade de l’instruction, le statut de témoin assisté est la solution évidente mais au cours des enquêtes rien de similaire n’existe.
Ce faisant, peut-être que la Cour lance un appel au législateur afin qu’il prenne ses responsabilités, la Cour ne pouvant, selon certains mythes, se substituer au pouvoir législatif. Peut-être. Sauf à se méprendre, les limites d’un texte n’ont jamais empêché la Cour de cassation d’en étendre l’application quand bien même les lois pénales seraient, selon la légende nourrie par l’article 111-4 du Code pénal , d’interprétation stricte. En témoigne l’article 121-2 du Code pénal qui a permis d’engager la responsabilité pénale d’une personne morale en raison du fait commis par une société absorbée (Cass. crim., 25 octobre 2016, n° 16-80.366, FS-P+B ), ou pour des faits commis par des salariés de filiale et par un organe de fait (Cass. crim., 16 juin 2021, n° 20-83.098, F-P).
Le subterfuge est trop évident pour qu’il ne soit ici mis en exergue :
- le silence de la loi n’empêche pas des condamnations ;
- un même silence empêche en revanche l’assistance d’un avocat (droit qui pourtant est accordé à des individus non soupçonnés comme les victimes).
Enfin, au-delà du droit, convenons que le message adressé aux avocats est désastreux : la défiance dont fait ici preuve la Cour sera, à n’en pas douter, appréciée à sa juste valeur par la profession.
1ère publication : Lexbase Pénal, nov. 2023, n° 65