« Non sum moribundus » : une fusion-absorption ne fait plus échec à la responsabilité pénale des personnes morales

Crim. 25 novembre 2020 (n° 18-86.955)

 

 

Le passé

Comme annoncé précédemment, la Cour de cassation vient de se prononcer sur la possibilité d’engager la responsabilité pénale d’une société absorbante à raison d’une infraction commise par une société absorbée.

Cette décision était attendue pour de nombreuses raisons.

Déjà car la chambre criminelle avait elle-même communiqué au sujet de cette décision, ce qui laissait présager un revirement (v. ici p. 8).

Surtout car la position défendue par la chambre criminelle depuis 20 ans n’emportait pas la conviction (doux euphémisme). La Cour considérait en effet depuis le 20 juin 2000 (n° 99-86.742) que la fusion-absorption faisait échec à l’engagement de la responsabilité pénale car :

• nul n’est responsable pénalement que de son propre fait (art. 121-1 du code pénal) ;
• et l’absorption fait perdre son existence juridique à la société absorbée.

Cette position, rééditée en 2003, fut logiquement critiquée par la doctrine en ce qu’elle permettait, par ingénierie juridique, de faire échapper une société à une éventuelle responsabilité pénale (v. ainsi M. Segonds, « Frauder l’article 121-2 du Code pénal », Dr. pénal, 2009, p. 19). Cet anthropomorphisme excessif ne pouvait satisfaire ceux qui voyaient bien les limites d’une assimilation personne physique/morale contrariant les réalités tangibles de l’existence juridique et de l’activité économique (v. ainsi H. Barbier, RTD civ. 2015. 388).

Cette ligne de fuite fut parfaitement perçue par la Cour de justice de l’Union européenne qui jugeait en 2015 que :

« la directive 78/855 doit être interprété en ce sens qu’une «fusion par absorption», au sens de l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive, entraîne la transmission, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion » (CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA).

Loin de faire bouger les lignes, cette faille dans l’armure de la responsabilité du fait personnel amenait la Cour de cassation… à réitérer sa solution traditionnelle le 25 octobre 2016 :

« l’article 121-1 du code pénal ne peut s’interpréter que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique« .

La messe semblait dite… toutefois, la composition de la chambre ayant évolué, on pouvait espérer un revirement ; et ce d’autant plus que la Cour, on l’a vu, avait  communiqué sur la décision à venir. Ce revirement a bien eu lieu  le 25 novembre.

Le présent (et l’avenir)

Selon un arrêt promis à une vaste diffusion (FSPBI) la Cour estime donc (n° 18-86.955) :

« 34. En l’état actuel du droit interne, l’interprétation de l’article 121-1 du code pénal autorisant le transfert de responsabilité pénale entre la société absorbée et la société absorbante est la seule voie permettant de sanctionner pécuniairement la société absorbante pour des faits commis avant la fusion par la société absorbée.

35. Il se déduit de ce qui précède qu’en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive précitée, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération. (…)

38. Cependant, cette interprétation nouvelle, qui constitue un revirement de jurisprudence, ne peut s’appliquer aux fusions antérieures à la présente décision sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme dont il résulte que tout justiciable doit pouvoir savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente, au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux et le cas échéant après avoir recouru à des conseils éclairés, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef.

39. Elle ne s’appliquera, en conséquence, qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt et sera donc sans effet dans la présente affaire« .

Toutefois la Cour ajoute :

«  40. Cependant, le supplément d’information critiqué par les moyens ayant notamment pour objet de mettre à jour une éventuelle fraude, il apparaît nécessaire de déterminer si un régime particulier s’applique dans une telle hypothèse.

41. A cet égard, il doit être considéré que l’existence d’une fraude à la loi permet au juge de prononcer une sanction pénale à l’encontre de la société absorbante lorsque l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Cette possibilité est indépendante de la mise en œuvre de la directive du 9 octobre 1978, précitée.

42. Si la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer sur ce point, sa doctrine, qui ne saurait ainsi constituer un revirement de jurisprudence, n’était pas imprévisible. Elle est donc applicable aux fusions-absorptions conclues avant le présent arrêt.

43. Il en résulte qu’en ordonnant un supplément d’information dans le but, notamment, de déterminer si l’opération avait été entachée de fraude, la cour d’appel n’a pas méconnu le droit applicable au moment où elle a statué ».

La postérité

La décision est remarquable à de multiples égards.

Elle met toute d’abord enfin un terme à une solution prétorienne incitant à frauder la loi pénale, et ce avec la bénédiction de la chambre criminelle !

Elle atteste ensuite que la notion de « motivation enrichie » n’est pas qu’une coquille vide. La décision est très motivée et permet à tout un chacun de comprendre la raison, le sens et la portée du revirement. Tant mieux. Une note explicative accompagne au surplus la décision, cependant manquent à l’appel les écrits du conseiller-rapporteur et de l’avocat général. Dommage !

Elle module enfin, et pour la première fois selon nous, les effets dans le temps d’un revirement de jurisprudence intervenu au fond. Modulation que la Cour se refusait classiquement à opérer rendant de facto et de jure ses revirements imprévisibles. Ceci avait d’ailleurs amené la Cour européenne à condamner la France pour violation du principe de légalité inscrit à l’article 7 CESDH ! (CEDH « Pessino c/. France » 10 oct. 2006).

Demeurent toutefois des angles morts. Le fait d’interpréter une directive dans un sens non favorable à un prévenu bénéficie certes du précédent « Modelo » de 2015. Cette solution interroge toutefois à la lumière de la jurisprudence « classique » de la Cour de justice selon laquelle l’obligation d’interpréter le droit interne conformément à la directive applicable ne peut avoir pour résultat d’aggraver la responsabilité pénale de ceux qui agissent en méconnaissance des prescriptions de cette directive (CJUE 3 mai 2005, aff. C-387/02, C-391/02 et C-403/02, Berlusconi, Rec. p. I-3565, point 65).

Si la Cour européenne des droits de l’homme a validé une transmission de responsabilité dans le champ du droit de la concurrence (CEDH, décision du 24 octobre 2019, Carrefour France c. France, n°37858/14), le Conseil constitutionnel a quant à lui resserré les mailles constitutionnelles autour du transfert de responsabilité pénale. En effet dans une décision  n° 2016-542 QPC en date du 18 mai 2016 les Sages ont certes certes validé la transmission d’une amende civile à une société absorbante à raison de manquements anticoncurrentiels : relativement à une « sanction pécuniaire non pénale », les « dispositions contestées, telles qu’interprétées par une jurisprudence constante, ne méconnaissent pas, compte tenu de la mutabilité des formes juridiques sous lesquelles s’exercent les activités économiques concernées, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait ».

Mais, pour parvenir à une telle solution, les Sages avaient au préalable précisé : « 6. Appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l’objet qu’elle poursuit et qu’elles sont proportionnées à cet objet ».

Quid superior juris ? Seule une QPC permettra de garantir la constitutionnalité de cet audacieux et légitime revirement.