Adam (toujours) plus fort qu’Eve : quand un sein est un sexe !

 


Le 26 février 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation opérait un revirement quasi inattendu quant au délit d’exhibition sexuelle commis par une Femen. Pour analyser la portée de ce revirement, revenons sur cette décision et les deux étapes préalables y ayant mené.

Episode 1 : Crim. 10 janvier 2018, n°17-80.816

Episode 2 : Crim. 9 janvier 2019, n° 17-81.618

Episode 3 : Crim. 26 février 2020, n° 19-81.827


 

Episode 2 : Crim. 9 janvier 2019, n° 17-81.618

 

Commentaire publié in Lexbase Pénal, n° 13 du 21 février 2019

 

Dans une célèbre décision rendue par la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique en 1973 [1], le juge Brennan reconnaissait que les discriminations de genre étaient classiquement justifiées par un «paternalisme romantique qui, concrètement met les femmes, non sur un piédestal, mais dans une cage» [2].

Ce paternalisme prend évidemment différents visages, qu’il s’agisse de protéger les femmes contre les hommes, voire contre elles-mêmes [3]. Les hommes, par leur supériorité naturelle, savent mieux que les femmes ce qu’il convient de faire ou non afin d’échapper le plus souvent au vil esprit… qui anime le genre masculin. Comme le résument les américains «men will always be men». Dans Racine est Racine, Barthes vilipendait à juste titre ce type de redondance : «il est bien vrai que la tautologie est toujours agressive : elle signifie une rupture rageuse entre l’intelligence et son objet, la menace arrogante d’un ordre où l’on ne penserait pas» [4]. Le paternalisme romantique moderne exige tout de même une certaine évolution. «Un sein est un sein». Certes. Mais lorsqu’il s’agit de qualification pénale, l’entreprise exige un peu plus de nuance car l’occurrence «sein», au sens biologique, n’apparaît nulle part dans le Code pénal. Le paternalisme ambiant, qui permet de normer le corps des (seules) femmes, et par ricochet leurs vêtements [5], exige alors d’éclairer, voire de dépasser, la lettre de la loi.

Il convient donc de faire preuve d’un peu plus d’imagination. Et reconnaissons que la formule «un sein est un sexe» présente plus de raffinement que l’impécunieuse tautologie «un sein est un sein».

C’est donc sans ambages que la Chambre criminelle a pu avec la concision qui est la sienne affirmer à nouveau [6] qu’une femme «qui a volontairement dénudé sa poitrine dans une église qu’elle savait accessible aux regards du public» commet une exhibition sexuelle au sens de l’article 222-32 du Code pénal. Les faits sont ici connus. Afin de protester contre la position de l’Eglise à l’endroit de l’avortement une Femen avait exposé ses seins dans l’église de la Madeleine. Sur son torse apparaissait en effet l’inscription «344e salope», en référence au manifeste de 343 femmes appelant en 1971 à la dépénalisation de l’avortement [7].

En lieu d’argumentation, la Cour livre l’explication suivante :

«peu important les mobiles ayant, selon elle, inspiré son action, la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre au moyen de défense pris de l’erreur de droit prétendument causée par une réponse ministérielle dépourvue de valeur normative, et dont la décision n’a pas apporté une atteinte excessive à la liberté d’expression de l’intéressée, laquelle doit se concilier avec le droit pour autrui, reconnu par l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme, de ne pas être troublé dans la pratique de sa religion, a justifié sa décision».

Cette solution qui a le mérite de tout mélanger [8] en prétendant, on l’imagine, à un raisonnement, mérite quelques éclaircissements tant le blasphème dissimule mal l’exhibition.

Un blasphème. La cour d’appel n’avait pas cherché à cacher les raisons profondes de sa décision de culpabilité, nous le verrons. Elle avait néanmoins amorcé sa décision par une aporie qui a de quoi laisser contemplatif : la prévenue «revendique s’être tenue seins nus, sur l’autel de l’église de la Madeleine, exposant ainsi volontairement à la vue d’autrui une partie de son corps dont elle ne peut sérieusement contester la connotation si ce n’est la nature purement sexuelle». La pertinence scientifique, médicale et juridique de cette assertion nous échappe. En revanche sur le plan des tautologies modernes, l’assertion est parfaite : un sein est un sexe, donc l’exhiber en public expose aux peines de l’article 222-32 du Code pénal.

La cour d’appel ne s’arrête pas là, loin s’en faut. Cette dernière ne résiste en effet pas à la tentation de nous livrer le fond de sa pensée, peu important que cela ne fût pas (plus) juridique :

La prévenue «a donc mis en scène une exhibition provocante de nature à offenser la pudeur publique et à blesser le sentiment moral de ceux qui ont pu en être les témoins, alors que ces derniers pouvaient légitimement s’attendre à ce que les personnes croisées dans un lieu de culte, soient à tout le moins revêtues « d’une tenue correcte », ainsi que l’exigeait au demeurant, un panneau d’avertissement positionné sur la porte d’entrée de l’église de la Madeleine». La normativité d’un panneau d’avertissement en droit pénal ne doit donc être sous-estimée. Parions que Hans Kelsen n’avait pas anticipé cette assertion.

Et la juridiction d’appel parisienne d’ajouter que la prévenue «a d’ailleurs admis lors de l’audience qu’elle avait délibérément choisi ce lieu après des repérages, en raison de « l’image forte » qu’il suscitait et que « des gens pouvaient se sentir directement concernés, visés, voire blessés par cette action » ; que l’élément moral de l’infraction est donc également caractérisé ; que le tribunal estime donc que les faits sont établis et le délit d’exhibition sexuelle constitué». Difficile de nier que ce faisant, la prévenue avait intentionnellement consommé le délit… de blasphème. Son aveu vaut évidemment preuve de cette intention. En effet, «celui qui aura causé un scandale en blasphémant publiquement contre Dieu par des propos outrageants, ou aura publiquement outragé un des cultes chrétiens ou une communauté religieuse établie sur le territoire de la Confédération et reconnue comme corporation, ou les institutions ou cérémonies de ces cultes, ou qui, dans une église ou un autre lieu consacré à des assemblées religieuses, aura commis des actes injurieux et scandaleux, sera puni d’un emprisonnement de trois ans au plus» [9].

A l’heure où la même cour d’appel a fait preuve de résistance [10] en refusant de condamner une Femen ayant exposé ses seins au musée Grévin alors que la Chambre criminelle y voyait il y a un an une exhibition sexuelle, la nouvelle position laisse ici de surprendre. Si des seins sont des seins, alors faut-il comprendre que des seins dans une église sont un sexe ? Sans nul doute.

Sur le plan de l’exhibition sexuelle stricto sensu, la cour d’appel a néanmoins fait l’effort de rappeler qu’il «ne saurait être sérieusement contesté par la prévenue qu’en exposant à la vue d’autrui sa poitrine, elle a exhibé des parties sexuelles de son corps quand bien même celle-ci dénie le qualificatif de parties sexuelles du corps à ses seins, affirmant cependant lors de l’audience de la cour que le fait de toucher ses seins sans son consentement constitue néanmoins une agression sexuelle». Observons tout d’abord qu’il est juridiquement étonnant d’identifier ce qui est ou non sérieusement contestable. Le raisonnement n’en demeure pas moins intéressant. Puisqu’il peut y avoir agression sexuelle lorsque des seins sont touchés, alors l’exhibition de seins est de nature sexuelle. L’argument pourrait convaincre s’il ne portait aussi opportunément qu’ostensiblement les stigmates du sophisme. Rappelons en effet que le fait de toucher une cuisse a pu également être qualifié d’exhibition sexuelle [11]. Est-ce alors à dire que l’exhibition publique d’une cuisse serait un délit ? Personne n’y songe. Tel est pourtant l’aporie que la cour d’appel se plaît à opposer à la prévenue. Il est évident que, la cuisse n’étant pas, à notre connaissance, un sexe, l’agression n’a pu être retenue qu’en raison de la connotation du geste, en raison de son registre.

La cour d’appel elle-même ne croit pas trop en la force de conviction de son argument. Sitôt formulé celui-ci est rapidement complété par la véritable justification de la condamnation : la prévenue «a exhibé sa poitrine, sans accompagner son action de geste obscène, elle a commis son action dans un édifice religieux, lieu de prière et de recueillement, à l’entrée duquel il est rappelé l’obligation pour toute personne qui pénètre les lieux, qu’il soit croyant, athée ou agnostique, d’observer une tenue décente». A défaut d’obscénité, l’indécence de l’acte justifie la déclaration de culpabilité. La police des mœurs s’embarrasse évidemment de moins de précautions que le droit des mœurs.

Enfin, pour rejeter le fait justificatif tiré de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde droits de l’Homme et d’une prétendue violation de la liberté d’expression, la cour d’appel observe que «les poursuites engagées par le ministère public à l’encontre de Mme Z ne visent donc, en aucun cas, à la priver de sa liberté d’expression et de son droit de manifester ses opinions politiques, mais bien à réprimer une exhibition sexuelle, inadmissible dans un lieu de culte et à protéger la sensibilité religieuse des fidèles directement visés par cette action». Si nous étions vipérin -mais nous ne le sommes pas [12]- nous objecterions que la vue des seins de Jésus sur la croix soulève moins de difficultés. Gageons que la légendaire misogynie des Pères de l’Eglise [13], quoi que logiquement discutée et à nuancer [14], joue ici un rôle tout sauf anodin. Le Vatican appelait pourtant en 2008 à davantage représenter la Maria Lactans [15], ce que les premières représentations artistiques de la Vierge n’hésitèrent pas à faire [16].

Madone Litta, par. L. de Vinci, vers 1490

 

Restait à la Cour de cassation le soin de se prononcer. Au regard de la décision rendue en janvier 2018 [17], le rejet du pourvoi ne pouvait que s’imposer.

Une exhibition. La Chambre criminelle rejette évidemment le pourvoi en vertu des motifs exposés plus tôt. L’on y apprend ainsi qu’une réponse ministérielle a moins d’importance pour la Chambre criminelle qu’un panneau à l’entrée d’une église pour la cour d’appel.

Le délit d’exhibition sexuelle devrait comporter deux modes opératoires distincts. Soit la partie exposée est une zone sexuelle par nature et l’élément moral se limiterait au dol général [18]. Soit la partie exposée [19] n’est pas par nature sexuelle, et alors l’élément moral devrait inclure un dol spécial afin de prendre en considération la connotation de l’acte. Bien que la Cour place encore le débat sur le plan des mobiles, c’est bien d’intention dont il s’agit ici : «ce n’est pas tant la question de savoir si la prévenue poursuivait un but politique de protestation que celle de savoir si elle poursuivait un but sexuel. Or, clairement il n’y avait aucune intention sexuelle derrière cet acte, le fait de protester seins nus étant au demeurant la ‘marque de fabrique’ des activistes Femen dont la prévenue s’est revendiquée. D’autre part, à supposer quand même qu’elle ait bien eu une intention sexuelle, encore faudrait-il que l’exposition de la poitrine d’une femme revête nécessairement un caractère sexuel, ce qui est discutable» [20]. La précision de l’intention revêt la plus grande importance car l’occulter revient à criminaliser arbitrairement et de manière latente l’exposition de toute partie du corps dès lors qu’un magistrat la juge indécente [21]. L’intention réelle deviendrait superflue.

Nul ne niera pour autant que la poitrine féminine est «sexualisée»… par certains. Si une tendance, par essence non partagée par tous [22], devait guider la lecture de l’article 222-32 du Code pénal, alors devrions-nous admettre que sous couvert d’exhibition sexuelle le législateur puis le juge ont en réalité pérennisé l’outrage public à la pudeur [23]. Ce qui jurerait avec l’exigence de clarté et de précision de la loi pénale imposée par les juridictions suprêmes [24] car l’indigence des travaux parlementaires [25] ne permet de confirmer cet esprit de la loi [26]. Comme l’observe le recteur Beignier : «La loi sanctionne l’exhibition, d’une part, sexuelle, d’autre part. Qu’est-ce à dire ? Il s’agit d’exhiber : c’est-à-dire de rechercher, explicitement et volontairement, à commettre un acte public. Il s’agit de sexe (F. Caballero, Droit du sexe : LGDJ, 2010) : il doit s’agit soit de montrer son sexe, soit d’accomplir un acte de nature sexuel. Dans la rigueur des termes, la poitrine d’une femme n’est pas son sexe. Moins encore, l’exhibition de ses seins n’est pas un acte sexuel» [27].

La lettre du texte et l’article 111-4 du Code pénal devraient commander une interprétation mesurée de la notion d’exhibition sexuelle. La plasticité conférée par la Chambre criminelle à cette notion est certes en adéquation avec les objectifs réels de la justice pénale tels que révélés par Michel Foucault : le contrôle des corps par la discipline [28]  ; remarquons toutefois que de nos jours ce contrôle se donne moins à voir [29]…

Aussi «anormal» et choquant que soit l’acte de la prévenue, peut-on valablement se satisfaire de la qualification retenue ?

Une issue. A dire vrai, il est temps qu’une question prioritaire de constitutionnalité soit posée à l’endroit de l’article 222-32 du Code pénal. Ce texte souffre en effet de deux maux sur lesquels le Conseil constitutionnel devrait rapidement se prononcer.

Tout d’abord la lettre du texte ne saurait en l’état satisfaire à l’exigence de clarté et de précision rappelée à l’envi par le Conseil. Rappelons que les Sages ont affirmé en 2012 [30] que le fait de définir le harcèlement sexuel comme le «fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle» était contraire à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Que dire dès lors de l’exhibition sexuelle définie comme … une «exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public» ? La circonlocution est encore plus patente ici que dans l’ancien article 222-33. Les travaux préparatoires attestent d’ailleurs du fait que personne n’a songé à s’interroger sur le sens des mots choisis [31]…

L’application du texte semble encore plus problématique. Sauf à nier les évidences, il est indubitable que la répression crée ici une discrimination entre les hommes et les femmes. Il est vrai que l’article 1er de la Déclaration de 1789 ne postule l’égalité qu’entre les hommes. Une lecture quelque peu teintée de modernisme inciterait sans doute à postuler qu’il est ici question de genre humain et non de genre, tout court. Or, comment rationnellement expliquer que seule l’exhibition d’une poitrine féminine soit constitutive d’un délit ? [32]. La prolepse commande ici d’anticiper l’argument massue de type «c’est évident». Si la réponse était évidente alors le Parquet général de la Cour de cassation n’aurait pas conclu au rejet du pourvoi il y a un an dans l’affaire du musée Grévin et la cour d’appel de Paris ne serait pas alors entrée en résistance. Et l’auteur de ces lignes ne s’interrogerait pas autant sur les raisons présidant à des décisions de justice fussent-elles convergentes ou divergentes.

La réponse «un sein… est un sein» est au droit, ce que l’assertion «Racine est Racine» est à la littérature : «On comprend du moins ce qu’un tel néant dans la définition apporte à ceux qui la brandissent glorieusement : une sorte de petit salut éthique, la satisfaction d’avoir milité en faveur d’une vérité de Racine, sans avoir à assumer aucun des risques que toute recherche un peu positive de la vérité comporte fatalement : la tautologie dispense d’avoir des idées, mais en même temps s’enfle à faire de cette licence une dure loi morale ; d’où son succès : la paresse est promue au rang de rigueur» [33]. Nous sommes tout disposés à discuter voire à changer d’avis si un argument scientifique (quel qu’il soit) nous était opposé. Cela suppose a minima de bannir toute tautologie car «cela va de soi…» ne constitue pas un argument de nature à emporter une quelconque conviction scientifique.

Avec Barthes, une fois de plus, nous n’ignorons pas que «la guerre contre l’intelligence se mène toujours au nom du bon sens» [34].

 

Pour citer cet article :

N. Catelan, « Adam (toujours) plus fort qu’Eve : saison 2 épisode1 », Lexbase Pénal, n°13 du 21 février 2019

 


[1] Scotus, “Frontiero v. Richardson”, 411 U.S. 677 (1973).

[2] L’attribution à Ruth Bader Ginsgburg est apocryphe. Cette dernière avait simplement été autorisée à plaider au nom de l’Union américaine pour les libertés civiles en qualité d’amicus curiae.

[3] Le père, par son éducation, rappelle prima facie à l’enfant qu’il est une menace pour lui-même.

[4] R. Barthes, Mythologies, «Racine est Racine», éd. du Seuil, 1957, p. 105

[5] V. T. Perroud, A. Tricoire, Le corps des Femen peut-il être politique ?, Libération, 20 février 2019.

[7] La performance s’était également accompagnée du dépôt de morceaux de foie de veau censés représenter l’avortement de l’enfant Jésus… mais pour cela elle n’était a priori pas poursuivie.

[8] Nous ne nous attarderons pas sur le conflit article 9/article 10 CESDH. L’on sait en effet depuis longtemps qu’il suffit d’invoquer un droit fondamental pour neutraliser un autre droit fondamental. V. Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris PUF, 1990, spé. p. 13. Sur la conciliation des droits fondamentaux quant à la nudité, v. spé. CEDH, Gough c. Royaume-Uni, 28 octobre 2014, Req. 49327/11, J. Raynaud, Exhibition sexuelle d’une Femen dans une église : la juste conciliation des articles 9 et 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Revue générale du droit [en ligne], 2019, n° 39853..

[9] Article 166 du Code pénal allemand de mai 1871, repris en droit local alsacien et mosellan (v. ici), abrogé par l’article 172 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.

[10] N. Bove, La relaxe d’une ex-Femen jugée pour exhibition sexuelle fait jurisprudence, Les Inrocks, 10 décembre 2018.

[11] Cass. crim., 11 mai 2010, n° 09-84.011, F-D.

[12] Pour une célèbre épanorthose v. Michel Foucault : la justice et la police, 1977, réal. S. Moati, INA.

[13] Entre autres Paul : «Comme dans toutes les Églises des saints, que les femmes se taisent dans les assemblées, car il ne leur est pas permis d’y parler ; qu’elles soient soumises, comme le dit aussi la loi. Si elles veulent apprendre quelque chose, qu’elles interrogent leur mari à la maison ; car il est choquant qu’une femme parle dans l’Eglise», (Corinthiens 14, 33b-35)

[14] Ne serait-ce que sur un plan historiographique. V. à cet effet P. Delage, Les Peres de l’Eglise et les Femmes, Coll. Histoire et Culture. Actes du Colloque de la Rochelle, 5 août 2009.

[15] Vatican plea to uncover Virgin Mary and show her breast-feeding baby Jesus, Daily Mail, 23 juin 2008. Le Pape François invite d’ailleurs les femmes à allaiter sans crainte dans la chapelle Sixtine (The Guardian, 8 janvier 2017 ; New York Times, 9 janvier 2017).

[16] Sur l’évolution de la représentation iconographique de l’allaitement v. D. Lett et M.-Fr. Morel, Une histoire de l’allaitement, Paris, Éditions de la Martinière, 2006, 159 pages. Pour les problèmes «modernes» liés à l’iconographie et à la liturgie v. l’éclairante étude de Pierre Bertrand, « La Nativité de Marie des frères Le Nain: ou l’allaitement maternel au XVIIème siècle entre obligations et interdits », Ethnologie française, nouvelle serie, T. 25, n° 4,  Mélanges: Politique – musique – enfance (octobre-décembre 1995), pp. 629-639.

[18] L’impossible ignorance suffit parfois : v. Cass. crim., 27 janvier 2016, n° 14-87.591, F-D.

[19] Qui doit être ou paraître nue (Cass. crim., 7 décembre 2011, n° 11-82.808, F-D et n° 11-85.355). De sorte que montrer un sein est une exhibition sexuelle alors que se masturber en public, devant un enfant, mais sous ses vêtements ne constitue pas le délit.

[20] C. Claverie-Rousset, Droit pénal et procédure pénale – Chronique, JCP éd. G, n° 16, 16 avril 2018, doctr. 469, §4 . Contra : Y. Mayaud, RSC, 2018. 417 ; Ph. Conte, Dr. pén., n° 3, mars 2018, comm. 42 ; A. Lepage, Comm. com. électr., 2018, comm. 28.

[21] V. déjà pour l’exhibition de seins : Cass. crim., 22 décembre 1965, n° 65-91.997. La cour d’appel s’était montrée infiniment plus libérale : la relaxe fut prononcée «au motif que les parties sexuelles de la jeune femme étaient cachées par un slip en monokini suffisamment opaque et que Claudine X… n’avait pris aucune attitude ni affecté aucun geste lascif ou obscène, que les juges ajoutent que le spectacle de la nudité du corps humain, fréquent à notre époque pour des raisons de sport, d’hygiène ou d’esthétique, n’a rien en soi qui puisse outrager une pudeur normale, même délicate, s’il ne s’accompagne pas de l’exhibition des parties sexuelles, ou d’attitudes ou gestes lascifs ou obscènes».

[22] Sur le «classement» des zones érogènes, v. notre précédente étude « Adam (toujours) plus fort qu’Eve : quand un sein est un sexe ! » (Episode 1), Lexbase Pénal, février 2018.

[23] Ancien article 330 du Code pénal (abrogé par la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 – art. 372) : «Toute personne qui aura commis un outrage public à la pudeur sera punie d’un emprisonnement de trois mois à deux ans, et d’une amende de 500 F à 15000 F». Lors de la réforme le sénateur Jolibois observait que le délit n’était pas défini en droit positif (Rapport n° 295, p. 87).

[24] V. infra.

[25] V. ainsi le Rapport « Jolibois », n° 295, p. 88.

[26] En ce sens, v. M.-L. Rassat, JurisClasseur Pénal Code, Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20, n° 126.

[27] B. Beignier, Droit de la presse et des médias – Chronique, JCP éd. G, n° 47, 19 novembre 2018, doctr. 1222, § 8.

[28] V. Michel Foucault, Surveiller et punir – Naissance de la prison, Gallimard, 1975, éd. broché, spé. p. 135 et s..

[29] Outre le fait que la maîtrise des corps s’exerce essentiellement en prison, rappelons que pour la chambre criminelle, le fait de se masturber en public, sans que le sexe ne soit visible, n’est pas constitutif du délit d’exhibition sexuelle (Cass. crim., 7 décembre 2011, n° 11-85.355, F-D) !

[31] V. supra.

[32] «Personne n’a eu l’idée, qui eut été saugrenue, de poursuivre les jeunes hommes qui, parodiant les ‘Femen’ inventèrent les ‘Homen’ lors des vastes manifestations engendrées par le premier texte (bien oublié et bien différent de celui qui donna lieu à la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013) du ‘mariage pour tous’. Doit-on en déduire au temps des calendriers des ‘Dieux du Stade’ et autres, que le torse masculin a moins de puissance érotique que celui d’une femme ? Curieuse discrimination et manque de nuance dans l’art d’interpréter libéralement la loi» (B. Beignier, précit.).

[33] R. Barthes, ibidem p. 106-107.

[34] R. Barthes, précit. p. 105.

* L’auteur tient à remercier son très cher collègue, M. le Maître de conférences Jean-Baptiste Thierry, pour sa bienveillante et estimée relecture.

Nicolas Catelan DPG, Exhibition sexuelle, QPC

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