Loi n° 2013-1117 du 6 déc. 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière

Loi organique n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 relative au procureur de la République financier

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Dans quelques jours le très décrié et pourtant fort nécessaire Procureur de la République financier fêtera ses 7 ans. L’institution aurait sans doute espéré meilleur contexte pour souffler sa 7ème bougie. L’occasion est donnée de revenir sur sa naissance avec sa présentation alors publiée en 2014 à la RSC.

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Les exemples attestant de la dépénalisation de la vie des affaires ne sont pas légion. A l’inverse, les réformes témoignant d’une volonté de faciliter et d’aggraver la répression existante ne manquent pas. L’année 2013 s’inscrit parfaitement dans cette logique puisque, outre la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique[1], le législateur a adopté en fin d’année dernière  deux textes à tendance nettement répressive :

• la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière[2],
• et, le même jour, la loi organique n° 2013-1115 relative au procureur de la République financier[3].

Aux termes de ces deux lois, le Parlement a incontestablement souhaité faire évoluer la répression de certaines infractions relevant de l’activité économique et/ou en lien avec l’exigence de probité. Il est important d’observer que la loi n° 2013-1117 a été l’occasion pour le Conseil constitutionnel de marquer la réforme de son empreinte. En effet aux termes de la décision n° 2013-679 DC en date du 4 décembre 2013[4], les Sages ont à la fois retoqué la prise en considération du chiffre d’affaires lors de la détermination de l’amende (considérants 7 à 10) et explicitement condamné la garde à vue exceptionnelle de l’article 706-88 CPP en matière économique et financière (considérant n° 77).

Reste que les lois du 6 décembre ont opté pour une triple perspective. Il s’est en effet agi de réformer les institutions judiciaires traitant le contentieux économique et financier (I), de rationaliser la procédure applicable (II) et d’aggraver les peines encourues (III).

I – Réorganisation institutionnelle

Création d’un procureur de la République financier[5]. L’objectif de la réforme semble clair : «  spécialiser le ministère public de façon à accroître l’efficacité de son action contre la fraude de grande complexité »[6]. Ainsi, en vertu du nouvel article L. 217-1 du code de l’organisation judiciaire, « est placé auprès du tribunal de grande instance de Paris, aux côtés du procureur de la République, un procureur de la République financier, dont les attributions sont fixées par le code de procédure pénale ». Soumis comme le Procureur du Paris à l’article 38-2 de l’ordonnance organique du 22 décembre 1958, ce nouveau magistrat (qui n’est pas affublé d’une juridiction spécifique puisque l’instruction et le jugement continueront à relever du TGI de Paris) est doté de compétences[7] partagées ou exclusives quant à la poursuite d’infractions économiques et financières.

La loi procède tout d’abord à la suppression des pôles économiques. Selon la circulaire d’application[8], « le très petit nombre de dessaisissements » à leur profit a justifié ce choix. Est toutefois maintenue la possibilité de conserver certains pôles eu égard aux spécificités territoriales de certains ressorts, tel est d’ailleurs le cas de la juridiction bastiaise[9]. Il en résulte que la compétence des pôles (infractions prévues à l’article 704 du code de procédure pénale dans les affaires de grande complexité) est transférée aux juridictions inter-régionales spécialisées qui possèdent désormais une compétence concurrente d’attribution en cas de grande complexité. A titre transitoire, l’article 70 de la loi du 6 décembre 2013 prévoit un mécanisme de « dessaisissement souple » : les anciennes juridictions spécialisées demeurent compétentes, mais il est possible de se dessaisir au profit du procureur de la République financier ou de la juridiction inter-régionale spécialisée.

Concernant plus précisément le procureur financier, la loi envisage en premier lieu une compétence concurrente pour les affaires d’une grande complexité relatives aux délits d’atteinte à la probité (c. pén., art. 432-10 à 432-15), aux délits de corruption et de trafic d’influence prévus aux articles 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, et 445-1 à 445-2-1 du même code, aux délits d’influence illicite sur les votes (art. L. 106 à L. 109 du code électoral), ainsi qu’aux escroqueries portant sur la TVA (articles 313-1 et 313-2 du code pénal). La compétence concurrente est également prévue sans que soit requis le critère de la grande complexité pour les infractions suivantes :

– délits de corruption ou de trafic d’influence impliquant un agent public d’un État de l’Union européenne, de l’Union européenne, d’un État étranger ou d’une organisation internationale prévus aux articles 435-1 à 435-10 du code pénal ;

– fraude fiscale aggravée.

Du reste, le procureur financier est compétent pour le blanchiment de l’ensemble de ces délits et pour leurs infractions connexes. Enfin, le nouvel article 705-1 du code de procédure pénale octroye au procureur de la République financier une compétence exclusive pour les infractions boursières que sont les délits d’initié et de manipulation des cours (articles L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier). Par ailleurs, la loi crée un article L. 621-20-3 en vertu duquel le procureur financier est autorisé à communiquer toute pièce de la procédure pénale ayant un lien direct avec des faits susceptibles d’être soumis à l’appréciation de la commission des sanctions de l’AMF. Lesdits documents peuvent ainsi être adressés :

• soit au secrétaire général de l’AMF avant l’ouverture d’une procédure de sanction,
• soit au rapporteur de la commission des sanctions après l’ouverture d’une procédure de sanction.

II – Rationalisation processuelle

Moyens d’investigation. L’article 706-1-1 du code de procédure pénale autorise l’utilisation des techniques spéciales d’investigation relevant de la délinquance organisée (articles 706-80 à 706-87 ; 706-95 à 706-103 ; 706-105 et 706-106 CPP) pour les enquêtes portant sur les infractions de corruption ou de trafic d’influence, de fraude fiscale aggravée ou des délits douaniers punis d’une peine d’emprisonnement supérieure à cinq ans. Rappelons (v. supra) que le Conseil constitutionnel a jugé inconstitutionnel que l’on puisse recourir à la garde à vue prolongée de 96 heures et différer l’arrivée de l’avocat jusqu’à  48 heures.

Preuve du blanchiment. Afin d’entrer en voie de condamnation pour blanchiment immédiat (art. 324-1 al. 2 du code pénal), il est nécessaire que soit rapportée la preuve de l’origine illicite des sommes blanchies[10]. Afin de faciliter cette démonstration, un nouvel article 324-1-1 du code pénal est ajouté dans le code pénal. Ainsi, « les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l’opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus ». Le Conseil constitutionnel n’a pas profité de sa saisine pour soulever d’office l’inconstitutionnalité du texte au regard de la présomption d’innocence, ce qui ne lui confère toutefois pas un brevet de constitutionnalité. Or, ce renversement de la charge probatoire va dispenser le ministère public de la preuve de l’origine délictuelle ou criminelle des fonds blanchis. Seule est nécessaire la démonstration de la matérialité du blanchiment.

Outre sa constitutionnalité, cette présomption de culpabilité interroge quant à son application dans le temps. L’on sait en effet qu’une présomption de faute, à l’inverse d’une présomption de responsabilité, constitue logiquement une règle de forme et non de fond ; il s’agit d’une simple règle probatoire. Or, conformément à l’article 112-2 2° du code pénal, les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure sont d’application immédiate. Bien que le nouveau texte se situe dans le code pénal, s’agissant d’une règle probatoire, son application immédiate semble en droit s’imposer bien que l’on ait très justement critiqué une telle perspective[11].

Action publique. En abrogeant l’article 435-6 du code pénal et en supprimant et la sous-section 3 de la section 2 du chapitre V du titre III du livre IV du même code, la loi supprime le monopole des poursuites du ministère public en ce qui concerne la corruption de fonctionnaires étrangers et de juges internationaux. Le monopole demeure toutefois en ce qui concerne le personnel judiciaire étranger.

Action civile. Un article 2-23 est ajouté au code de procédure pénale afin de consacrer l’action civile des associations anti-corruption. Le champ rationae materiae du texte est assez large puisque, outre les infractions protégeant la probité stricto sensu (articles 432-10 à 432-15 du code pénal), sont également visés la corruption et le trafic d’influence, le recel, le blanchiment ainsi que les infractions réprimées aux articles L. 106 à L. 109 du code électoral. Comme il a pu être observé, les travaux parlementaires attestent que cet ajout avait comme principal but… de limiter l’action civile de ces associations[12]. L’objectif fut en effet de neutraliser l’arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 9 novembre 2010[13], en posant les exigences classiques en matière d’action civile intentée par les associations (agrément, déclaration depuis plus de cinq ans et objet associatif). Cette réforme en trompe l’œil laisse donc un goût amer tant la volonté de pallier l’inertie d’un parquet par trop frileux apparait tout sauf illégitime.

Saisie et confiscation des avoirs criminels. Le premier alinéa de l’article 324-9 du code pénal est complété afin que la confiscation générale de patrimoine soit également encourue par les personnes morales.  L’AGRASC avait en effet observé que cette lacune au profit des seules personnes morales[14] permettait de mettre à l’abri de nombreux biens par le biais d’un « montage simple »[15].

III – Aggravation substantielle

Aggravation des sanctions encourues en matière de probité. La loi du 6 décembre 2013 aggrave nettement les amendes encourues en matière de concussion, de prise illégale d’intérêts, trafics d’influence, corruptions, soustraction et détournement de biens privés ou encore de favoritisme. Si l’amende initiale était d’un montant de 30 000€, le nouveau montant est porté à 200 000 €. Si le montant était de 75 000€, il est désormais de 500 000 €. Enfin les amendes de 150 000 € sont portées à 1 000 000 €. Surtout les textes ajoutent, dans chaque hypothèse, que « le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction ». Une observation et une interrogation s’imposent.

L’on peut en effet remarquer que, ce faisant, le législateur abandonne la mystérieuse règle de concordance entre emprisonnement et amende. Le principe selon lequel « un an d’emprisonnement équivaut à 15 000 € d’amendes » est en effet abandonné au profit d’une valorisation de l’amende, ce qui permet de réorienter la sanction pénale (outre les nombreuses réformes de la confiscation) vers une cible efficace, le patrimoine.

Une question demeure toutefois : cette règle selon laquelle le montant de l’amende peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, impose-t-elle au juge de couvrir le profit, ou pourra-t-il fixer le quantum de l’amende en-deçà de ce montant ? La réponse à cette question est d’un intérêt primordial quant à l’office du juge en termes d’individualisation des peines. L’individualisation empêche, on le sait, une peine automatique à l’endroit de laquelle le juge ne pourrait rien[16]. De jure, cela interdit au législateur d’imposer le doublement du profit car doit subsister une fenêtre d’aménagement.

Dès lors, de deux choses l’une en cas de profit :

• Soit le texte impose implicitement un montant compris entre le profit réalisé et son double ;
• Soit le texte permet de fixer le montant de l’amende entre 0 € et le double du profit réalisé.

L’emploi du verbe pouvoir incite à y voir une simple invitation légale. Bien que la première lecture soit la plus séduisante en termes de prévention de ces infractions[17], elle jure avec l’article 111-4 du code pénal. A titre de comparaison, l’infraction de délit d’initié (art. L. 465-1 du code monétaire et financier) prévoit expressément que le montant de l’amende prononcé ne peut être inférieur au profit réalisé, ce qui conduit la Cour de cassation à contrôler de manière très rigoureuse que les juges du fond ont couvert le « bénéfice » (v. Crim. 14 juin 2006, pourvoi n° 05-82.453, Bull. crim. n° 178, Rev. sociétés 2007. 125, note B. Bouloc). A défaut de précision expresse dans les incriminations modifiées par la loi du 6 aout 2013, l’interprétation stricte des textes commande de recourir à la seconde interprétation.

Nouvelles circonstances aggravantes. La loi du 6 décembre 2013 permet désormais l’aggravation des sanctions prononcées pour fraude fiscale commise :

• Soit en bande organisée,
• Soit par le biais de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger,
• Soit par interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger,
• Soit de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents, au sens de l’article 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification,
• Soit d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ;
• Soit d’un acte fictif ou artificiel ou de l’interposition d’une entité fictive ou artificielle.

Conformément au nouvel article 1741 du code général des impôts, cette nouvelle fraude fiscale aggravée fait encourir à son auteur sept ans d’emprisonnement et une amende de deux millions d’euros.

Au demeurant la fraude fiscale n’est pas la seule infraction à être aggravée en cas de montage juridique à l’étranger. En effet les abus de biens sociaux commis dans les SARL (art. L. 241-3 du code de commerce) et dans les SA (art. L. 242-6) sont désormais punis de sept ans d’emprisonnement et de 500 000 € d’amende lorsque réalisés ou facilités au moyen soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger. La loi prend ainsi en considération une des nombreuses difficultés rencontrées par les magistrats spécialisés en matière économique et financière (montage à l’étranger) pour en faire une circonstance aggravante spéciale.

Allongement de la peine complémentaire d’interdiction temporaire de gérer. La durée maximale est portée à 15 ans contre 10 auparavant (art. 131-27 al. 2 du code pénal).

Repenti « économique ». Si toutes les dispositions jusqu’ici présentées sont incontestablement frappées du sceau de la sévérité, la loi présente cependant des dispositions plus douces. En effet, à l’instar de la criminalité organisée, le législateur a désiré offrir aux délinquants financiers un statut de repenti, pensant sans doute ainsi favoriser la délation en droit pénal des affaires. Ce statut, qui permet une exemption ou une réduction de peine au bénéfice de ceux qui coopèrent avec les autorités judiciaires, est ainsi étendu au blanchiment (art. 324-6-1 du code pénal) et à certaines corruptions et trafics d’influence (articles 432-11-1 et 432-11-1, 434-9-2, 434-9-2,  435-11-1 du même code). L’histoire dira si ce repentir plus ou moins actif rencontrera le succès escompté.

Au-delà, les deux lois du 6 décembre 2013 attestent d’un mouvement répressif en droit pénal économique et financier initié avec la loi du 11 octobre 2013. S’il reste à la jurisprudence le soin de transformer ces nouveaux textes en réalités judiciaires, l’on peut aisément observer que le politique a ostensiblement investi le droit pénal de la probité. Le symbole est fort. Le travail des juges reste à accomplir. Or, à cet égard, l’architecture actuelle et à venir du Ministère public peut laisser songeur. De lege lata, les relations entre le procureur financier, le procureur de Paris et les autres procureurs restent, en pratique, à définir, et ce dans un contexte concurrentiel déjà partiellement éprouvé dans le domaine du terrorisme. De lege ferenda, alors que la Commission européenne a saisi les parlements nationaux d’une proposition de Règlement portant création du Parquet européen[18] oeuvrant dans le domaine des atteintes aux intérêts financiers de l’Union, l’ajout en droit interne d’une nouvelle structure semble indiquer que, là où certains attendaient l’indépendance[19], a surgi la dispersion des compétences[20].

Reste à savoir qui en profitera.

 

 

[1] V. M. Segonds, RSC 2013 p. 877.

[2] C. Cutajar, « Le volet répressif de la loi sur la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance financière »,  AJ Pénal 2013 p. 638.

[3] M. Quéméner, « Le nouveau procureur financier : quel environnement ? », D. 2014 p. 472 ; N. Rontchevsky, « Création du procureur de la République financier », RTD Com. 2014 p. 151 et « Le procureur de la République financier : véritable innovation ou simple substitut ? », RLDA2014, n° 4955

Pour un commentaire des deux textes, v. M. Segonds, Dr. pén. fév. 2014, n° 3.

[4] C.  Fleuriot , « Lutte contre la fraude fiscale : les sages retoquent diverses mesures », Dalloz actu. 16 déc. 2013 ; Gaz. Pal. 13-14 déc. 2013, p. 15, note Y. Aguila et E. Dezeuze.

[5] Pour la mise en œuvre concrète de ce parquet financier, v. les décrets n° 2014-64 relatif au parquet financier, n° 2014-65 relatif au procureur de la République financier et à l’affectation des assistants spécialisés, et n° 2014-66 du 29 janvier 2014 relatif aux emplois du parquet financier.

[6] V. M. Quéméner, art. précit.

[7] V. Circulaire du 31 janvier 2014 de politique pénale relative au procureur de la République financier, Bulletin officiel complémentaire du Ministère de la Justice, 14 février 2014 – JUSD1402887C.

[8] Idem.

[9] Décret n° 2014-69 du 29 janvier 2014 modifiant les articles D. 47-2 et D. 47-3 CPP.

[10] Une telle preuve n’est pas nécessaire en ce qui concerne le blanchiment médiat de l’alinéa 1^er puisque le blanchiment porte alors, non sur le produit des infractions, mais sur le patrimoine du délinquant : v. Crim. 11 févr. 2009, pourvoi n° 08-85.067 ; et M. Segonds, art. précit., § 8, et « Blanchiment », Rép. de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n° 9.

[11] R. Gassin, « Le principe de la légalité et la procédure », RPDP, 2001 p. 822.

[12] V. M. Segonds, art. précit. § 7.

[13] Cass. crim., 9 nov. 2010, pourvoi n° 09-88.272 : D. 2010, p. 2707, note M. Perdriel-Vaissière.

[14] V. art. 131-21 al. 6 C. pén.

[15] V. Agrasc, rapp. 2011, p. 25.

[16] V. notamment Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010 : « Les peines accessoires sur le gril des QPC », Droit pénal, 2010, n° 7-8, p. 31-33 par J.-H. Robert ; « Inconstitutionnalité de l’article L. 7 du code électoral », AJDA, 2010, n° 32, p. 1831-1837 par B. Maligner ; « Individualisation des peines : inconstitutionnalité de l’article L. 7 du code électoral », D., 2010, n° 25, p. 1560 par S. Lavric ; RFDC, 2010, n° 84, p. 830-840 par W. Benessiano ; « Droit pénal : les peines accessoires et les peines complémentaires obligatoires », Constitutions, 2011, n° 4, p. 531-537, par A. Darsonville.

[17] Pour une telle lecture, v. M. Segonds, art. précit., § 11.

[18] V. article 86 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et Proposition de Règlement du Conseil portant création du Parquet européen en date du 17 juillet 2013, COM (2013) 534.

[19] V. Refonder le ministère public, rapport remis à Mme la Garde sceaux, Ministre de la Justice, par la Commission de modernisation de l’action publique présidée par Jean-Louis NADAL

[20] V. M. Babonneau,  « La compétence du nouveau procureur financier : un casse-tête à venir », Dalloz actu 7 février 2014.