« Les ambivalentes modernités de la pensée juridique de Beccaria »

Conférences de l’ISCG, Grenoble, juin 2009

 

A l’heure d’aborder toute problématique relative à la modernité d’une pensée, l’on ne peut que mesurer l’ampleur de la tâche. Evaluer l’influence d’un auteur, mort ou vivant, apparaît toujours périlleux tant les mécanismes de mesure peuvent nous échapper. C’est la raison pour laquelle avant même d’affronter une telle épreuve (la mesure d’une influence), je jetterai dans un premier temps mon dévolu de chercheur sur le concept de modernité. Au sens commun, la modernité s’entend d’un phénomène contemporain, actuel. La prégnance d’une pensée peut alors se laisser approcher tant il est toujours plus facile de scruter le présent que le passé, sans même envisager le difficile problème de l’avenir.

Néanmoins, dans un sens plus historique, la modernité renvoie à une période de l’histoire bien connue, les Temps modernes. Très rapidement, l’on passera sur la divergence opposant la communauté d’historiens français au reste du monde. En effet, pour l’historiographie française, les Temps modernes commencent en 1492 avec la découverte des Amériques, mettant un terme au Moyen-âge, et s’achèvent avec la Révolution française. La communauté internationale considère quant à elle que la période contemporaine ne peut débuter avec la Révolution française mais au sortir de la 2^nde guerre mondiale.

Cette définition historique de la modernité présente un intérêt au regard du sujet qui nous anime puisqu’elle place adroitement Beccaria dans les Temps modernes : historiquement, Beccaria est un moderne. Toutefois au-delà d’une belle coïncidence avec le sujet proposé, se présente, nous semble-t-il, une opportunité. En suivant la présentation de Michel Villey dans « La formation de la pensée juridique moderne », il apparaît possible, et sans doute intéressant, de voir en quoi la pensée de Beccaria est soluble, ou pas, dans la pensée juridique moderne, celle qui s’est développée à la fin du Moyen âge et tout au long des XVIème, XVIIème et XVIIIème siècles.

Au demeurant, une telle perspective serait partielle si elle n’abordait pas l’attente première du public : la présence de Beccaria en droit positif. Ainsi présentée l’étude de la modernité de la pensée de Beccaria poursuit une double dynamique. Il s’agit dans un premier temps de tenter d’appréhender la pensée de Beccaria à travers le prisme d’une pensée juridique prédéfinie : déterminer en quoi la pensée de Beccaria a été, ou non, influencée par la pensée juridique de son époque, les Temps modernes. L’influence de cette modernité est alors intensive (de l’extérieur vers l’intérieur) en ce qu’elle appréhende un phénomène externe à la pensée de Beccaria, la pensée juridique moderne (qui a vu naître le positivisme juridique au détriment de la pensée juridique classique représentée par Aristote et Saint Thomas d’Aquin), pour tenter d’y inscrire la doctrine du Milanais.

Dans un second temps, l’influence moderne se voudra extensive (de l’intérieur vers l’extérieur) en ce que l’étude essaiera de tisser des liens entre les thèses de Beccaria et la matière pénale moderne, actuelle.

I – Modernité intensive : une pensée influencée ?

 L’objectif consiste donc ici à vérifier si la pensée juridique de Beccaria s’insère dans celle de son époque, les Temps modernes.

Or, la pensée juridique d’alors marque à n’en pas douter un tournant dans la doctrine du droit puisque comme l’a montré Michel Villey, la fin du Moyen-Age et la période allant du XVIème au XVIIIème siècle marquent un tournant en raison de l’avènement du positivisme juridique exaltant l’individu, le droit subjectif et la laïcité. Afin de vérifier l’hypothèse, l’appartenance de Beccaria à un tel courant (B), encore faut-il s’entendre sur le contenu d’une telle pensée (A)

A – La pensée juridique moderne : un éclairage

Un tel éclairage (2°) nécessite en réalité que soit exposée la doctrine combattue par le positivisme, la pensée juridique classique (1°). Comme souvent dans l’histoire des doctrines, une pensée ne voit le jour que grâce à l’adversaire qu’elle tend à annihiler.

1°/ Prémisse, la pensée juridique classique

a – Aristote

La justice. Rappelons que notamment dans l’Ethique à Nicomaque, Aristote cherche en quoi consiste le bonheur de l’homme, but de sa conduite morale ; il y définit la vertu comme un juste milieu. Dans la chapitre V, l’on trouve une doctrine complète de la justice et du droit. Alors que Platon semble ne pas distinguer droit et morale, Aristote tente d’en donner une définition plus précise. Contrairement à la méthode idéaliste où invention se mêle au rêve, Aristote tire sa définition de l’expérience et du langage. Derrière le terme dikaion, Aristote tente de définir la justice et le droit.

La première justice est dite particulière afin d’attribuer à chacun le sien (suum cuique tribuere) : le juste milieu est dans le choses mêmes. L’idée sous jacente est d’assurer une certaine harmonie sociale par le partage.

Dans la distribution des biens, des honneurs et des charges publiques, l’égalité recherchée est géométrique, une proportion au regard des qualités respectives.

Postérieurement, la justice doit veiller à la rectitude des échanges : la justice corrective vient restaurer un équilibre par l’échange : il s’agit d’une  égalité arithmétique.

Ainsi le juste apparaît comme l’équilibre réalisé dans une cité entre citoyens[1].

Le droit naturel. L’on présente souvent le droit positif comme se déduisant des normes en vigueur alors que le droit naturel puiserait à une autre source, les axiomes inscrits dans la raison pratique de l’homme.

Pour Aristote les deux se combinent : la solution doit être atteinte conjointement par ces deux sources : d’une part l’étude de la nature et ensuite, la détermination précise de l’intention du législateur.

La nature peut désigner d’abord l’ensemble du monde extérieur où il nous est donné de vivre ; or, ce cosmos est ordonné, il est l’œuvre d’une intelligence. Au-delà des causes efficientes, le monde est également formé de causes finales : il est formé en fonction d’une finalité.

Pareillement, l’on peut dire que chaque être particulier a une nature : sa forme, sa fin selon le plan de la nature « La nature de chacun c’est sa fin » (Les politiques, I, 2, 1252, b). C’est dire que l’être humain n’est pas vraiment ce qu’il est vraiment en acte, mais ce qu’il tend à être, sa fin.  Il y a bien plus dans la nature des êtres vivants que ce qu’ils sont présentement.

De manière proche, le terme nature peut alors désigner ce principe, cette force, cet instinct donné qui pousse l’être à réaliser sa fin.

« L’observation de la nature est donc plus que l’observation des faits de la science moderne. Elle n’est pas neutre et passivement descriptive, elle implique le discernement actif des valeurs »[2]. L’observation doit alors conduire à repérer au sein des êtres et des choses ce qui semble convenir à un plan de la nature : c’est alors distinguer ce qui est juste selon la nature.

Dans la mesure où à l’époque grecque seules les regroupements de citoyens en cité ont permis l’avènement les lettres, les arts et la philosophie, il en vient à la conclusion que seule la cité est naturelle. Cela ne signifie que la cité est universelle : simplement que l’homme tend vers une telle organisation : zoon politikon.

Réaliste et non idéaliste, Aristote pratique une méthode expérimentale pour découvrir le dikaion phusikon.  Ce droit n’est pas immuable : souvent Aristote procède par hésitations, toujours ouvertes et fluctuantes.

Ainsi, le droit n’est pas une science car la nature est inconnue et « nous poursuivons inlassablement le secret à travers l’expérience sensible »[3]. Le droit est une recherche fondée sur l’observation et l’expérimentation, jamais close. Les résultats ne sont jamais que provisoires. : « Encore qu’il y ait un juste naturel, toutes les règles de juste ne sont pas moins soumises au changement » (Ethique à Nicomaque, V, 7, 1).

Or ce droit naturel apparaît simplement comme une matière qu’il reste à former ; et c’est là le rôle de la règle de droit. Le litige doit être tranché non en général mais au regard de telles parties et au regard de tel objet du litige. Ces lois doivent être édictées avec prudence, vertu cardinale. Afin d’arrêter la recherche indéfinie du juste naturel, le législateur doit arrêter une règle. Si le juste naturel permet de définir l’orientation, la juste positif permet d’en dessiner les contours précis : il est le droit propre à une cité déterminée[4].  Il en résulte qu’Aristote « n’a pas d’autre but que d’observer sans parti pris la réalité, mais honnêtement, intégralement ; se tenant à égale distance des systèmes unilatéraux de l’idéalisme et du faux réalisme moderne, il a discerné ce qu’était le métier propre du juriste et comment s’élabore le droit »[5].

b – Saint Thomas

Ayant pour objectif de réconcilier Saint Augustin et Aristote, il n’est pas étonnant qu’il pioche chez le second la philosophie du droit naturel : le monde est l’œuvre intelligente et bienfaisante d’un créateur : toute règle naturelle procèdera de Dieu indirectement. Au sommet du système législatif se trouve la lex aeterna : la raison de dieu qui ordonnance le cosmos : « les mouvements des êtres obéissent chacun aux lois de leur nature, qui les poussent vers une certaine fin, une plénitude de l’être »[6]. Grâce à l’intellect, nous sommes amenés à connaître le doit car l’ordre est dans la nature ; l’essence d’une chose serait d’en connaître la fin, son devoir-être : « Rechercher à partir de l’observation, la nature et les fins de l’homme et des groupes sociaux, telle est la voie de la science du droit naturel »[7].

Comme Aristote, il ne croit pas que le droit naturel puisse mener à des règles intangibles : l’intérêt est simplement de fournir des directives générales.

Si la loi positive en vient néanmoins à ne plus poursuivre son but naturel, comme pour Aristote, Saint Thomas d’Aquin considère que le juge peut tourner la loi.

Pour résumer, il semble possible de dire que : « Le propre de la doctrine d’Aristote et de Saint Thomas […] c’est de construire la science juridique non pas sur la nature de l’homme – comme ce sera le cas pour les modernes – d’où peut s’inférer et attribut de l’homme isolé [le droit subjectif] mais sur la nature cosmique : le juriste découvre le doit par l’observation de l’ordre inclus dans le corps social naturel, d’où ne se peuvent tirer que des rapports, que des proportions, que des conclusions objectives »[8].

2°/ Elaboration de la pensée juridique moderne

Deux traits caractéristiques semblent pouvoir résumer le droit moderne tel qu’il ressort des XVème, XVIème , XVIIème et XVIIIème siècles : laïcité et individualisme. Laïc et non pas antireligieux car partant de l’idée que le droit serait le même si Dieu n’existait pas.

Surtout individualisme : l’individu est le point de départ de tout. Il en résulte l’existence de droits naturels, le positivisme juridique (corollaire du contrat social) et le droit subjectif.

L’étude se fera en trois temps arbitraires à travers trois auteurs : le précurseur qu’est Guillaume d’Occam[9], le laïc et moralisateur Grotius, et  Hobbes comme finisseur.

a – Le positivisme juridique de Guillaume d’Occam (1285-1347)[10]

Il est vrai qu’a priori, faire remonter le positivisme juridique au XIVème siècle peut sembler étrange tant Auguste Comte semble être un point de départ plus ordinaire. Si certains inclinent à l’identifier déjà chez Hobbes, il est assez rare d’en saisir les traces au début du XIVème.

Au-delà des différentes définitions que peut recouvrir le positivisme juridique, il convient de constater que dans le système de droit naturel classique, les lois positives (le dikaion nomikon) jouent un rôle : en tant que normes posées elles tendent à définir plus spécifiquement le juste issu du droit naturel, elles le mettent en application.

Le positivisme juridique va alors consister à exalter la loi positive pour en faire le fondement de l’ensemble de l’ordre juridique.

Le nominalisme d’Occam s’inscrit dans ce schéma en ce qu’il ne reconnaît comme objet de reconnaissance que les « res positivae » singulières[11].

Le Breviloquium participe de la même logique : à l’heure d’aborder la délicate question de la répartition entre pouvoirs souverains du pape et de l’empereur, Occam recourt à une sécheresse de l’argumentation. En effet, à la différence de Marsile de Padoue qui continue à faire référence au droit naturel classique, aux causes finales, Occam fait le simple inventaire des lois positives, divines comme impériales pour en tirer la conclusion que les ordres de souveraineté doivent être séparés. L’exégèse est littérale ou téléologique mais il condamne expressément toute interprétation mystique de l’Ecriture. Le « Rendez à César » emporte alors sa conviction de la distinction et de l’indépendance des deux autorités. Si le droit divin est affaire de théologiens, le droit impérial est de droit positif humain qui est l’affaire des romanistes. Historiquement l’on peut douter d’une telle analyse (v. M. Villey p. 239). Le droit romain était sans doute plus doctrinal que législatif, potestas condendi leges[12]. « Le cercle est bouclé : le droit humain comme le droit d’origine divine, n’est plus conçu que comme positif ; il procède en dernière analyse des volontés individuelles »[13].

Droit subjectif : pauvreté et usage chez les Franciscains. Pour le droit naturel classique le juste est rapport objectif, la juste proportion : «  la consistance même du partage est l’objet de l’art juridique »[14]. Or ce partage vise un monde de choses (le droit, le statut ou encore le bien) qu’institue le rapport juridique entre des personnes. Pour Innocent IV (bulle de 1245), confronté à la Règle franciscaine de la pauvreté et à l’évidence facteulle qu’ils possèdent bel et bien des choses, il est possible de laisser aux Franciscains le droit d’usage sur les biens qu’ils possèdent dès lors que leur propriété est au Saint Siège : voilà conciliées la Règle franciscaine et leur pratique de la possession[15].

Dans l’Opus nonaginta dierum, Occam entreprend dès lors de discuter la bulle de Jean XXII conférant aux franciscains la propriété des biens qu’ils détiennent. Pour ce faire, Occam en vient rapidement au constat que tout droit est pouvoir. Or, ce pouvoir n’est transmis que par le vœu d’une loi posée et est assorti d’une sanction. En fait chaque droit sera précisé par le contenu du pouvoir qui peut être exercé par son entremise.

Concernant les biens, à côté du pouvoir de les user, que l’on peut opposer à toute personne désirant pareillement s’en servit, celui dont on ne peut priver autrui sans faute, existe l’usage de fait qui est l’acte d’user sans pouvoir. Si les franciscains, comme Jésus, ont la permission de boire et de manger des biens, il ne s’agit en réalité que de jus poli, la permission que l’on tient du ciel. Ainsi, les franciscains renoncent au jus fori, la potestas qui procède de la convention humaine et qui peut être sanctionné publiquement.

Ainsi dans ce bréviaire juridique organisé et modelé pour servir la cause, l’on en arrive à faire du jus, du droit, un pouvoir que l’on peut avoir sur autrui. Il ne s’agit plus d’un partage naturel entre choses, mais bien d’une potestaspermettant l’action en justice et la sanction publique.

En concédant autant d’intérêt juridique au pouvoir que l’individu a sur autrui, on le place inexorablement au centre de l’ingénierie juridique : il est seul doué d’existence réelle[16], le seul objet de connaissance. Le droit est tout entier tendu vers l’individu, « sans doute se propose-t-il surtout l’utilité individuelle, ce qui présage l’utilitarisme de la pensée juridique moderne »[17].

b – Le rationalisme subjectif et moraliste de Grotius (1583-1645)

Grotius abonde lorsqu’il soutient au début de son plus célèbre ouvrage que les règles qu’il s’apprête à dégager auraient les mêmes quand bien même Dieu n’existe pas[18]. Or en laïcisant le droit, Grotius n’en revient pas au droit naturel classique, mais à l’individu dans la tradition et la lignée de Marc Aurèle : les règles de droit seront déduites de la nature de l’homme, à partir de l’individu. Conformément aux humanistes espagnols, Vittoria et Suarez, la seule nature qui compte est la nature humaine. Par immanence et non plus par transcendance, la nature humaine se veut guide. Le droit naturel se trouve dans la raison humaine. Mais cette raison n’est pas réellement juridique, elle est primairement morale, comme chez Cicéron et Marc Aurèle : s’abstenir du bien d’autrui, tenir sa parole ; réparer le dommage que l’on a causé par sa faute ; et que toute contravention à ces principes mérite sanction[19]. Cette moralisation individualiste du droit conduit à une justice moins soucieuse des situations particulières que de l’application d’une règle générale connue : on favorise les « besoins de sécurité dans la richesse et les transactions commerciales », « la volonté d’un droit réglementé, rigide aux solutions prévisibles »[20].

Puffendorf et Leibniz parachèveront Grotius dans cette lignée du jusnaturalisme moderne sauf que, rappelons-le, à la différence du droit naturel classique, la nature est ici humaine, interne, immanente. Elle n’est plus extérieure, le fruit d’une observation cosmique du groupe et de ses penchants naturels. Le droit naturel n’est plus rapport mais bien individualiste.

c – Le positivisme individualiste et étatique de Hobbes (1588-1679)

Des nombreuses influences de Hobbes, il convient de retenir la méthode de l’école de Padoue (Galilée) qu consiste à analyser puis à synthétiser (méthode résolutive-compositive) : décomposer pour mieux réduire en des éléments singuliers. Identifier les particules élémentaires que sont les individus (alors que Aristote envisage observe les ensembles et leur harmonie intrinsèque). Ainsi, à l’état naturel, tous les individus sont séparés, sans le moindre lien social : « l’homme n’est plus social par naturel, mais il est naturellement libre »[21]

Puisqu’il n’y a pas de société, il ne peut y avoir de loi. Seule subsiste une règle morale et rationnelle commandant à chaque individu de préserver sa propre vie.

Le droit dès lors n’est plus une partage des choses entre des individus, mais une qualité du sujet. La loi aura comme mission de définir les obligations de chacun : le droit du sujet consiste alors dans le reste : le droit n’est pas une création de la loi, c’est la liberté qui n’est pas touchée par la loi.

Allant plus loin, Hobbes en arrive à soutenir que dans l’état de nature, le droit de chacun est infini. Si le droit est proportion chez les classiques, pour Hobbes il s’agit d’un infini : puisqu’il n’y a de loi définissant les devoirs, la liberté est entière, absolue. La loi naturelle et morale commande simplement, par la raison, la conservation. Mais ce n’est qu’un tempérament interne, rien d’extérieur.

Il en résultera que dans l’état civil, la liberté du citoyen portera sur tout ce que la loi n’empêche.

L’idée même du contrat social repose sur le droit naturel : le droit de l’individu fonde la convention par laquelle chacun abandonne des droits en usant de son droit à le faire (liberté). La seule injustice résidera dans la violation des pactes, expressions du droit naturel de chaque être.

En plaçant la liberté à la base de sa construction, et bien que plus tard, le Léviathan les attaque frontalement, semble alors subsister l’idée de liberté puisque le pacte est la rencontre des volontés. La liberté, « ce droit inaliénable est l’âme de son droit public »[22].

Le problème du droit naturel, dans la théorie de Hobbes, c’est qu’il ne tend à aucune effectivité car chacun dispose d’un droit infini. Le Léviathan permet par transmission des droits infinis, la redistribution de droits finis : la loi répartit la propriété à l’égard de chacun par novation.

Mais il ne s’agit de parts, de proportions comme chez Aristote. Tout d’abord, ces droits émanent primitivement du sujet. La loi ne fait que déterminer les amputations pour laisser apparaître le droit. Dès lors, les critères, les raisons, les causes finales permettant d’effectuer la répartition, n’apparaissent pas comme le droit naturel classique le faisait. Puisque le souverain est institué par le pacte lui-même fruit des volontés de chacun, il n’y a pas à discuter le bien-fondé des différentes articulations.  Ainsi, le droit reste un pouvoir, non un partage : un attribut du sujet. Son domaine paraît infini tout autant qu’une loi ne lui a pas encore posé de bornes.

Du reste, si les droits perdent en volume, « ils l’ont plus que regagné en efficacité »[23].

Ils sont exclusifs (propres à leur titulaire, ils ne se chevauchent plus), sanctionnables par la puissance publique : ils ont une valeur sûre et consistante. « Tel était le calcul rationnel, intéressé, de l’individu qui l’avait déterminé à conclure le contrat social : faire valoir os droit naturel »[24]. La pensée juridique de Hobbes n’est donc pas une science de la justice, mais bien une science des droits subjectifs.

En outre, si chez les classiques, la loi est l’expression écrite de l’ordre de la nature, la loi civile est pour Hobbes la règle par quoi la cité, par un signe de sa volonté, commande à chaque citoyen. La loi est un commandement issu d’une autorité destinée à obliger : le droit est subjectif quand la loi est objective. La loi n’est plus une recherche intellectuelle et posée du juste, mais l’expression d’une simple autorité : le droit est règles posées par l’Etat.

Apparaît alors le critère du juridique, que seul l’Etat peut parfaitement mettre en œuvre : la sanction. « Derrière la loi de Léviathan, il y a l’épée du souverain »[25]. Si la nature est à même de conférer des droits naturels infinis mais ineffectifs, le Léviathan, par la novation des droits (limitation par la loi) en assure l’effectivité grâce à la sanction assurée par l’ordonnancement juridique. Alors que la loi naturelle ne pouvait créer que de simples devoirs, la loi civile est la seule à même de créer de véritables obligations juridiques : les rapports juridiques ne sont issus que de la loi civile[26]. C’est dire que Hobbes n’est pas jusnaturaliste mais bien positiviste.

B – La pensée juridique de Beccaria : un clair-obscur

Au droit naturel classique voyant le juste comme un rapport que l’observation permet de mieux saisir, quoique la méthode apparaisse fluctuante et hésitante, a succédé le positivisme juridique fixant des règles avec autorité afin de permettre à un individu rationnel d’exercer sa potestas dans le cadre de la valorisation de droits subjectifs  permise par le contrat social fruit de la liberté de chacun.

Si notamment en raison de l’élaboration de la légalité criminelle, Beccaria semble parfaitement s’inscrire dans la mouvance moderne positiviste, il est possible de constater des réminiscences classiques chez Beccaria à l’heure d’aborder sa définition de la justice et sa méthode

1 – Beccaria, le moderne

Son champ lexical le trahit : contrat social, laïcité, moralisme…

Contrat social et individualisme. Désirant motiver le contrat social Beccaria écrit : « Les lois sont les conditions sous lesquelles des hommes indépendants et isolés s’unirent en société, las de vivre dans un continuel état de guerre et de jouir d’une liberté rendue inutile par l’incertitude de la conserver »3. Le Marquis prend ainsi le contre-pied de Rousseau et son mythe de l’homme naturel doux et innocent[27]. Pour Beccaria, l’état naturel correspond à un état de guerre et d’insécurité car les hommes sont pourvus d’un esprit despotique et d’une tendance aux usurpations.

L’état pré-social étant perçu comme un perpétuel état de guerre, pour Beccaria la liberté est alors « rendue inutile par l’incertitude de la conserver »3. C’est pourquoi « les hommes en sacrifièrent une partie pour jouir du reste avec sécurité et tranquillité »4. Beccaria semble donc faire prévaloir ces deux derniers concepts sur celui de liberté. encore, l’homme sujet et objet du contrat social se trouve modifié par cette aliénation.

L’aspect partiel de l’aliénation est frappant : cette aliénation appelée « sacrifice », consentie sous la pression de la nécessité, est mesurée au plus juste et, semble-t-il, négociée de façon très serrée : «  Ce fut donc la nécessité qui obligea les hommes à céder  une partie de leur propre liberté, il est donc certain que chacun n’en veut mettre dans le dépôt public que la plus petite portion possible, uniquement celle qui suffira à induire les autres à le défendre »[28]. La sécurité résultant du contrat est ici au premier plan. La liberté s’apparente à un capital social qu’on engage dans une négociation afin de mettre en œuvre une institution sociétale. Ainsi la liberté ne se trouve point tronquée sur un plan qualitatif mais quantitatif puisque la nature du reste n’est pas modifiée, comme ne l’est pas la nature de l’homme. Comme le rappelle Beccaria, après le contrat comme avant, chacun continue à faire de lui-même le centre de toutes les combinaisons du globe. Pour le Marquis, le contrat ne fait pas accéder l’homme à une essence supérieure, à nouveau toute transcendance est évincée : « Il n’est personne qui ait fait don spontanément d’une partie de sa propre liberté en vue du bien public ; [—] si cela était possible, chacun de nous voudrait que les pactes qui lient les autres ne le lient pas lui-même »[29] ; la loi de l’intérêt personnel demeure un principe aussi irréductible et incontournable que la loi.

Par ailleurs cet égocentrisme fondamental, caractéristique de l’homme beccarien, empêche l’aliénation identitaire  de l’individu à la communauté. La société ne transcende pas l’individu qui demeure une entité irréductible et inassimilable. Le rapport individu-société reste purement utilitaire et fonctionnel. L’individu apparaît alors premier : le contrat n’est pas tant social par ses fins que par sa modalité. L’individu est chez Beccaria la source première d’intérêts.

Laïcité. Plusieurs passages dans Des délits et des peines  nous éclairent quant à sa position. Ainsi, par exemple, sa classification ternaire des principes moraux et politiques semble, à cet égard, riche d’informations : « Les sources d’où dérivent les principes moraux qui règlent la conduite des hommes sont au nombre de trois : la révélation, la loi naturelle, et les conventions sociales. On ne saurait comparer la première aux autres, étant donné son but essentiel ; mais elles ont ceci de commun qu’elles conduisent toutes trois au bonheur de cette vie terrestre […]. On peut donc discerner trois classes de vertu et de vice, dans les sphères religieuse, naturelle et politique. Ces trois classes ne doivent jamais être en contradiction entre elles […], cependant il est spécialement important de distinguer celles qui résultent de cette loi, c’est à dire des pactes exprès ou tacites des humains, parce qu’elles marquent la limite de la force qui peut légitimement s’exercer d’homme à homme sans intervention marquée de l’être suprême […]. Ce serait donc une erreur d’attribuer à celui qui traite des conventions sociales et de leurs conséquences des principes contraires soit à la loi naturelle soit à  la révélation, dont il ne parle pas »[30]. La prose de Beccaria semble soucieuse de ne pas heurter de plein fouet la monarchie de droit divin en vue de se protéger des accusations d’impiété et de subversion. En réalité il affirme de manière  univoque la séparation absolue de la sphère politique et du religieux : « la volonté laïcisante trouve ici une expression radicale ».[31] Il place ainsi la légitimation de la souveraineté, et du pouvoir car Beccaria ne les distingue pas,  dans le contrat uniquement.

Toutefois, ici, le contrat n’est pas donné comme source de souveraineté mais comme limite de pouvoir. Ce choix lexical révèle un choix conceptuel : le contrat limitateur de souveraineté élude la distinction entre souveraineté et pouvoir ;  le pouvoir a seulement un caractère fonctionnel et utilitaire. Ceci tend, une fois encore, à caractériser une pensée immanente et structurale.

Un moraliste (social). Pour Beccaria, les concepts de bonté et de justice sont instables, il écrit en effet que celles-ci sont «promptes à s’évanouir au moindre souffle »[32]. Le Marquis renonce à toute définition métaphysique du bien et de la justice. Malgré le caractère humain de ces constructions, l’idée de justice n’est pas, et ne saurait être arbitraire, car cette conception a une « influence immense sur le bonheur de chacun »[33]. Or, ce critère relatif à la recherche du bonheur correspond socialement à l’utilité : « la justice humaine ou politique n’étant qu’un rapport entre l’action et l’état variable de la société peut varier elle-même dans la mesure où cette action devient utile ou nécessaire à la société »[34].

Le Marquis tire de ce principe une conclusion politique : une morale dont le critère est le bien général et commun ne saurait entraîner l’asservissement d’une catégorie d’hommes à une autre catégorie. La pensée du Marquis renonce à sonder l’essence des choses car, selon lui, la pensée humaine ne peut saisir que l’observable : ici, l’effet bénéfique, indifférent ou nuisible d’une action sur la société.

Les valeurs d’humanité, de morale et de justice doivent donc être comprises dans un sens fonctionnel par leur capacité à rendre viable la communauté des hommes et les hommes heureux. Dès lors il peut affirmer que « la vraie, la seule mesure des délits est le tort fait à la nation »[35] et ajouter que « la vraie mesure des peines est le dommage causé à la société »[36].

La morale devient une construction purement terrestre par laquelle l’espèce humaine assemblée construit son humanité[37]. Beccaria prend ici le parti d’une morale conforme à l’humanité, conformité qui se traduit politiquement par un droit positif qui tient compte de la loi naturelle et de la réalité humaine.

Son moralisme est toutefois à nuancer : il constate ainsi « que les notions morales, toutes proches et de la plus haute importance, restent toujours flottantes et confuses, au gré du souffle des passions qui les pousse, ou de l’ignorance dirigée qui les reçoit et les transmet »[38].

Légalité : l’origine contractuelle du principe de légalité. Comme il l’a été exposé précédemment, Beccaria a élaboré une conception utilitariste de l’entrée en société à travers le concept de contrat social : il considère ainsi que « les lois sont les conditions sous lesquelles des hommes indépendants et isolés s’unirent en société, las de vivre dans un continuel état de guerre et de jouir d’une liberté rendue inutile par l’incertitude de la conserver »[39] ; il ajoute alors : «  ce fut donc la nécessité qui contraignit les hommes à céder  une partie de leur liberté ; or il est certain que chacun n’en veut mettre à la disposition du bien commun que la plus petite portion possible, mais qui suffise à engager les autres à le défendre »[40]. Poursuivant son étude logique du droit pénal, Beccaria est amené à affirmer que « la première conséquence de ces principes est que les lois seules peuvent déterminer les peines des délits et que ce pouvoir ne peut résider qu’en la personne du législateur, qui représente toute la société unie par un contrat social »[41]. Si l’on ajoute à ceci que « le souverain, qui représente la société même, ne peut faire que des lois générales obligeant tous les membres, mais non pas de juger que l’un d’eux a violé le contrat social »[42], l’on observe alors que, sans le formuler aussi explicitement que pour les peines, Beccaria énonce le principe de la légalité des infractions pénales.

 De l’origine contractuelle du principe de légalité des infractions, l’on peut déduire ses objectifs : il doit assurer la sécurité de ceux qui sont unis par le contrat et le respect du principe de la séparation des pouvoirs (seuls les représentants du corps social peuvent déterminer les valeurs sociales).

La légalité apparaît alors aisément comme une manifestation évidente du positivisme juridique de Beccaria : en confiant au législateur l’exclusivité du pouvoir normatif en matière pénale, il fait de la règle la seule source du droit. Justifiée par la raison immanente de l’individu, l’entrée en société justifie ce choix d’un ordre juridique issu de la loi. En cela, Beccaria est résolument moderne.

L’exigence de sécurité. La sécurité que la justice doit garantir est pour Beccaria le principe fondateur des sociétés humaines. En s’unissant en société, il considère que les hommes ont sacrifié une partie de leur liberté pour jouir du reste avec tranquillité et sécurité. Envisagé dans une telle perspective, le principe de légalité constitue un rempart contre des atteintes injustifiées aux libertés individuelles et à la sécurité juridique[43]. Désirant s’inscrire dans une politique d’opposition au droit d’Ancien Régime, Beccaria est logiquement conduit à s’attaquer à l’arbitraire judiciaire en prônant l’établissement d’une stricte légalité : « L’idée que chaque citoyen doit pouvoir faire tout ce qui n’est pas contraire aux lois, sans redouter d’autre inconvénient que celui qui peut résulter de l’acte lui-même, voilà le dogme politique auquel les peuples devraient croire et que les magistrats suprêmes devraient proclamer et garder avec le même soin que les lois. Ce dogme sacré, sans lequel il ne saurait y voir de société véritable, est la juste récompense du sacrifice qu’ont fait les hommes »[44].  Il formule également le principe de la manière suivante : « Je ne trouve aucune exception à cet axiome général : tout citoyen doit savoir quand il est coupable et quand il est innocent »[45].

La sécurité juridique en matière pénale à travers la nécessaire prévisibilité explique le modernisme de Beccaria. Les enjeux inhérents à la matière pénale justifient que la sécurité soit au faîte du système juridique. Mais cela n’exclut pas que la loi elle-même fasse un usage abitraire de sa compétence exclusive…

La raison : de la dualité à l’universalité. Beccaria célèbre dans son ouvrage la « claire et calme raison »[46], « la raison universelle »[47]  et s’étonne qu’elle «  n’ait presque jamais présidé à la législation des Etats »[48]. Selon lui, elle est le fruit de la recherche de la « vérité du fait »[49], elle est ainsi moins sensible au cœur et plus à l’intellect.

Armé des seules forces de son esprit, le Milanais part en quête de principes vrais et universels. Pour lui, la raison est une aptitude au sentiment, à la reconnaissance des principes que la nature a inscrits dans le cœur des hommes. Beccaria assimile ainsi la nature des choses à  la morale universelle[50]. Le droit à la sécurité de la personne est en effet présenté comme « un droit naturel »[51] à l’inverse d’un droit social qui lui, ne « se trouve pas dans leur cœur »[52].

Beccaria semble alors se situer dans la lignée de Grotius : le droit naturel est inscrit dans le cœur de l’homme et par immanence apparaissent alors les droits intangibles de l’individu.

Ceci permet de présenter une distinction que Beccaria établit entre deux catégories de droits. A ses yeux, il existe ainsi des droits qui ne sont pas inhérents à la nature humaine mais qui résultent d’une convention sociale. Leur valeur n’est pas naturelle mais fonctionnelle. Alors que le droit positif doit nécessairement prendre en compte la loi naturelle universelle, les droits de société sont contingents et variables, ainsi en est-il sûrement du droit de propriété :  « la sûreté des biens est un droit social »[53], un « droit terrible qui n’est peut-être pas nécessaire »[54].

Beccaria justifie ainsi cette contingence : « la justice humaine ou politique n’étant qu’un rapport entre l’action et l’état variable de la société, peut varier elle-même dans la mesure où cette action devient nécessaire ou utile à la société, et on ne peut s’en faire une idée claire que par l’analyse des rapports infiniment compliqués et changeants des combinaisons sociales »[55].

L’opportunité des droits de société s’apprécie non à l’aune du sentiment mais des circonstances particulières à telle ou telle société : et l’on sent alors que Beccaria en vient à relativiser.

La raison du chercheur indifférent de la vérité consiste à analyser les rapports des interactions sociales. La raison, ici, s’éloigne du cœur et des sources vives de la loi naturelle ; elle tend vers le fonctionnel, elle s’intellectualise. Ainsi, la raison de Beccaria est susceptible de se fonder concurremment sur deux critères. Le critère substantiel le conduit au cœur, aux sources de la loi naturelle, et lui inspire une anthropologie soucieuse d’universalité. Le critère fonctionnel lui permet de récupérer tout ce qui s’écarte de cette universalité et lui inspire une sociologie capable d’expliquer le contingent et le conjoncturel : enserrés dans un faisceau de dépendance justifié par leur causalité, le contingent et le conjoncturel réintègrent alors l’universel d’une façon détournée, médiate. Ainsi semble apparaître chez Beccaria le souci de relativisation le poussant clairement vers le classicisme de la pensée  juridique.

2 – Beccaria le classique

La dimension classique de la pensée de Beccaria n’est jamais vraiment évidente au fond : elle vient plutôt nuancer une affirmation positiviste, moderne. Ainsi en est-il de sa définition de la justice. La méthode employée par Beccaria apparaît quant à elle beaucoup plus classique que moderne : le recours aux grandes lois de la physique comme guide des lois humaines et sa pensée structurale exigeant de nouer des liens au sein du système à réformer dénotent un classicisme évident.

Définition de la justice. La définition de la justice donnée par Beccaria semble correspondre à une donnée positiviste puisque fortement marquée par l’individualisme : « je n’entends rien d’autre que le lien nécessaire pour maintenir l’union des intérêts particuliers, lesquels sans lui retomberaient dans l’ancien isolement social […]. Il faut se garder d’attacher à ce mot de justice l’idée de quelque chose de réel comme une force physique ou un être vivant ; c’est une simple conception des hommes, mais qui exerce une influence immense sur le bonheur de chacun »[56].

Cependant, cette méthode n’implique pas l’arbitraire car les idées de justice sont fondées sur des rapports réels, ils tiennent à la nature de l’homme, et c’est d’après l’observation exacte de ces rapports que l’on détermine les idées morales : c’est là qu’intervient la nuance classique. Plus l’observation sera précise, plus justes seront les idées. Ainsi l’on parvient à donner  à la morale des bases plus fixes, plus précises : « Les rapports qui lient les hommes sont éternels, essentiels ; on ne peut concevoir de société sans justice, comme on ne peut concevoir de cercle sans égalité de rayons »[57]. La justice devient rapport.

Justice, utilité commune et relativisme. Ceci conduit le Milanais à proposer au législateur d’inscrire dans la loi une morale humaine fondée sur le fonctionnement harmonieux de la société, l’utilité commune. Face à ce critère absolu, les valeurs dites morales deviennent toutes relatives ; afin de demeurer « toujours conformes à l’intérêt commun »[58], elles varient « par suite des changements survenus dans la situation des pays »[59]. Cette flexibilité des valeurs morales  entraîne, avec elle, celle des mœurs et des lois : elle constitue un relativisme sociologique. De la sorte, Beccaria saisit le lien organique entre les superstructures d’une société et ses structures ; il recherche entre ces deux entités la cohérence qui les organise autour du point d’ancrage que représente l’utilité commune. Son idéal politique, auquel il voue une prétention universelle, consiste alors à  « étendre à tous les hommes les avantages de l’existence »[60], ou encore « le plus de bonheur possible réparti sur le plus grand nombre »[61]. La justice comme bonheur se présente ainsi comme une répartition entre des individus.

Si l’utile permet de détrôner la transcendance au royaume de l’universalisme, le sensible l’accompagne dans ce mouvement.

Cette tendance s’exprime par une série de comparaisons et d’associations suggérant l’identité du monde physique et du monde moral. Ainsi, la frontière entre ces deux mondes tend à s’estomper car ils subissent de façon identique  l’action du « temps qui ramène à l’équilibre tous les phénomènes physiques et moraux »[62]. Dans le même sens, Beccaria écrit : « les actions morales, comme les actions physiques, ont leur sphère d’activité limitée et, comme tous les mouvements naturels, sont diversement circonscrites par le temps et l’espace »[63]. Puisque dans une perspective sensualiste le monde moral est toujours ramené à ses sources sensibles, la loi de l’intérêt, reconduite à celle de la recherche du plaisir, est « la force qui, semblable à la gravitation, nous incite à rechercher notre bien-être »[64]. Ainsi, les sentiments de l’homme sont, généralement, considérés comme des forces physiques ; ceci permet au Milanais d’en faire le principe qui doit guider le législateur dans la formulation d’un ordre public puisque « toute loi qui s’en écarte rencontrera toujours une résistance qui finit par l’emporter, tout comme une force, bien que minime, si elle s’exerce continuellement, vient à bout de n’importe quelle impulsion violente imprimée à un corps »[65]. Ainsi, Beccaria multiplie les comparaisons entre le monde sensible et le monde moral pour lequel il recherche un équivalent de la loi newtonienne de la gravité universelle. Constamment assimilés, ces deux mondes finissent par n’en faire qu’un dans le sens où cette assimilation l’autorise à admettre, par analogie, un principe théorique général et universel permettant de guider le monde moral. C’est dans la logique du sensualisme : si les concepts, les idées morales et les sentiments ne sont qu’une élaboration du sensible, leur statut n’est pas différent. L’universalité est alors garantie ; or, ceci se confirme dans une logique de progrès accompagnant la raison au moyen d’une pensée scientifique causale et structurale.

La méthode empirique : une pensée scientifique causale. Des développements relatifs au sensible, il est ostensible que Beccaria adhère fortement à la pensée causale. L’assimilation moniste du monde moral au monde physique en une entité phénoménale unique, sous l’égide d’une même loi motrice universelle inspirée du modèle newtonien, étend le principe de causalité à la sphère morale. Le principe de causalité n’est alors que la version scientifique d’une nécessité à laquelle rien ne peut échapper. Pour Beccaria, « la nécessité tient le monde entier sous son sceptre de fer »[66].

La méthode d’observation suivie par Beccaria semble parfaitement correspondre à l’observation du cosmos. Sans verser dans le scientisme, Beccaria adhère à l’idée selon laquelle les grandes lois de la physique telles que l’on peut les observer, sont à même de servir de guide au législateur. Une telle conception est à l’évidence conforme au classicisme d’Aristote et de Saint Thomas.

Une pensée structurale. La pensée de Beccaria tend vers le structuralisme dans la mesure où il affirme : « nos connaissances et toutes nos idées sont liées entre elles »[67]. Cette proposition invite à considérer les idées non pas en soi mais comme des éléments d’un système. L’étude des sociétés est susceptible de la même approche structurale : il s’agit de déceler « par l’analyse des rapports infiniment compliqués et changeants des combinaisons sociales »[68]. La justice fait logiquement, dans le sens où elle peut être envisagée comme la méthode mise œuvre par la société pour assurer le règlement des conflits, l’objet de la même approche. La précaution épistémologique formulée par Beccaria tendant à refuser le caractère ontologique à la justice, revêt une importance spéciale, dans le sens où l’objectivité idéale du concept est niée au profit d’une objectivité fonctionnelle opératoire. C’est un pas épistémologique à ne pas occulter car il substitue à une valeur a priori une valeur factuelle observable, et qui subordonne la théorie à l’expérience. Or, le Milanais va encore plus loin en intégrant cette objectivité fonctionnelle dans une vision structurale : «  la justice humaine ou politique n'[est] qu’un rapport entre l’action et l’état variable de la société »[69].

Il est clair que Beccaria ne peut se satisfaire des faits, il a besoin de les organiser, de les structurer, de formaliser les rapports qui les relient, d’élaborer une modèle théorique dont il pressent la puissance opératoire dans la connaissance et l’action[70].

L’intégration du progrès dans le cadre d’une justice fonctionnelle. Pour Beccaria, la justice n’est que « le lien nécessaire pour maintenir l’union des intérêts particuliers, lesquels sans lui retomberaient dans l’ancien isolement social »[71].

Refusant tout recours à la loi naturelle, il tend vers une conception de la justice humaine dégagée de toute intuition, purement fonctionnelle et structurale, uniquement fondée en aval sur son efficacité. Puisque le simple bon sens ne suffit pas à l’appréhender, il faut ici les lumières de ceux qui procèdent à  « l’analyse des rapports infiniment compliqués et changeants des combinaisons sociales »[72]. On reconnaît là le philosophe chargé d’énoncer les vérités utiles, un sage à qui « le dépôt des lois est confié »[73] en vue de faire progresser le système[74].

En définitive, si Beccaria semble clairement positiviste dans ses fondamentaux (contrat social, légalité criminelle…), la méthode par lui employée laisse apparaître des réminiscences classiques en ce qu’il soumet à l’observation des phénomènes extérieurs l’édiction d’un système juridique. Il est vrai, qu’il tend à difficilement et de manière ambiguë séparer loi et morale, il est également vrai que sa définition de la justice est initialement individualiste (sa théorie du contrat social y est pour beaucoup), mais il n’en demeure pas moins que Beccaria en arrive rapidement à voir que la justice est également un lien.

A dire vrai ce mélange moderne/classique invite à s’interroger sur la spécificité de la pensée juridique pénale. En désirant assurant la sûreté des citoyens comme individus, l’on est amené à confier à la loi le rôle d’un garde-fou contre l’arbitraire.  La matière pénale est un affrontement entre un individu et une institution protégeant le dépôt du bien commun. La dynamique individualiste des droits protégés est une tendance nettement moderne et positiviste. L’idée d’équilibre que l’on retrouverait chez les classiques représente indubitablement une alternative : une analyse globale des enjeux (que l’on retrouve d’ailleurs chez Ortolan et Faustin Hélie).

L’on ne peut que concéder à la théorie moderne que la prévisibilité de la répression garantie par la légalité criminelle est un gage certain de sûreté. Néanmoins, il ne faut pas oublier que les lois positives sont chez les classiques également, une nécessité. L’idée par eux défendue consiste simplement à soutenir que ces lois positives ne sont pas au centre du système juridique. Il est vrai qu’en rejetant continuellement la loi naturelle, Beccaria tend inexorablement à basculer du coté positiviste. Cela ne signifie pas pour autant qu’un ordre juridique consacrant la légalité ne puisse être d’inspiration classique : l’essentiel étant de définir et de s’entendre sur les causes finales.

Plus prosaïquement, la modernité de Beccaria peut également s’entendre de son actualité. Tel est donc désormais l’enjeu des développements à venir.

II –Modernité extensive : une pensée influente ?

C’est ici que se pose avec une acuité toute particulière, la problématique de l’influence de Beccaria sur la matière pénale moderne, sa présence.

Or, il faut le répéter, mesurer la prégnance d’une doctrine est un exercice fort délicat, particulièrement périlleux, voire hasardeux. L’on se limitera ici à mettre en exergue les réceptions (A) de la pensée beccarienne et les réserves (B) exprimées à son endroit par le droit positif en instillant une appréciation subjective, et un tant soit peu arbitraire. Ici encore le constat risque d’être nuancé : la modernité de Beccaria présente une ambivalence tant réceptions et réserves sont relatives dans le temps et l’espace.

A – Les réceptions

En positif

Abolition de la peine de mort : bien après la loi du 9 octobre 1981, et suite à la décision du Conseil constitutionnel du 13 octobre 2005 relatif au IIème protocole du pacte international relatif aux droits civils et politiques, la constitution française a été révisée pour y inscrire un nouvel article 66-1 : « nul ne peut être condamné à la peine de mort » : loi constitutionnelle du 23 février 2007.

Dans la foulée, la France a ratifié le protocole n° 13 de la CESDH interdisant la peine de mort en toutes circonstances, même en période de guerre.

Au niveau international : En 2008, Amnesty International a recensé 8 864 exécutions dans le monde dont 2 390 exécutions dans vingt-cinq pays. La Chine (1 718), l’Iran (346), l’Arabie saoudite (102), les États-Unis (37), le Pakistan (36), représentent 93 % de ces déclarations[75].

Abolition de la torture : abolition par Louis XVI en deux étapes : abolition de la question préparatoire par ordonnance royale du 24 août 1780 et abolition de la question préalable en 1788.

Au niveau international, la situation est beaucoup plus complexe : convention contre la torture sous l’égide de l’ONU en 1984 : mais les USA, par exemple, ont émis 19 réserves.

Ainsi les différents mémorandums rédigés par l’administration Bush permettant de légitimer diverses pratiques telles que la waterboarding tendent à relativiser la portée d’une telle interdiction (Abu Grahib et Guantanamo…).

Légalité : Le droit contemporain a multiplié les affirmations du principe de la légalité qui témoignent de la place éminente qui continue de lui être assignée. Ces proclamations peuvent se retrouver aux divers échelons de l’ordre juridique national. Il est ainsi affirmé  dans deux articles du Code pénal de 1992, les articles 111-2, 111-3 et 112-1 par l’intermédiaire du principe de non-rétroactivité, corollaire du principe de légalité, et a désormais une valeur constitutionnelle en raison de sa présence dans les  articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Il est aussi repris par les différentes déclarations internationales de droits qui lui donnent une valeur conventionnelle. Il est proclamé par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 15 du pacte de New York relatif aux droits civils et politiques. Le concept même irriguerait même la Convention européenne des droits de l’homme en subordonnant les différentes atteintes susceptibles d’être portées aux droits et libertés à leur caractère légal[76].

Ebauche de criminologie : Il est souvent reproché à l’école classique d’avoir fondé le concept de responsabilité morale sur l’unique principe de la liberté individuelle en occultant parfaitement le déterminisme pouvant jouer sur le comportement humain. S’il est vrai qu’une telle conception est retenue par Beccaria, il est erroné de considérer que l’analyse beccarienne du phénomène criminel se limite à une telle affirmation. Adepte du sensualisme de Condorcet et Helvetius, le Milanais accorde une grande importance à la connaissance de l’homme qu’il aimerait, comme le fera la sociologie beaucoup plus tard, étudier de manière scientifique en vue de donner à la législation le même caractère sensualiste. Aussi, il n’exclut pas de l’analyse la dimension sociale du criminel et de la criminalité : l’homme est certes une entité libre, donc responsable, mais il n’en demeure pas moins que la structure sociale influe sur son comportement. Par conséquent, la justice doit tenir compte de la nature humaine et des réalités sociales afin d’appréhender au mieux le délinquant.

En négatif

Peines fixes : l’exclusion de l’individualisation de la peine. Dans la pensée de Beccaria, le principe d’égalité devant la sanction pénale est justifié par deux sortes d’arguments. Tout d’abord, le principe de séparation des pouvoirs exige que le pouvoir judiciaire ne s’immisce pas dans le champ d’action du pouvoir législatif : il en résulte que la peine déterminée par la loi n’a pas à être remise en cause par le juge ; celui-ci doit se contenter de l’appliquer :  puisque « ce pouvoir [d’édicter des sanctions] ne peut résider qu’en la personne du législateur »[77], « aucun magistrat […] ne peut sans injustice infliger de son chef des châtiments »[78], « un magistrat ne peut donc […] augmenter la peine établie envers un citoyen délinquant »[79]. Cette argumentation est principalement le fruit d’une réaction contre la pratique, couramment répandue au XVIIIe siècle dans les tribunaux, consistant à déterminer la peine de manière arbitraire : la peine n’étant pas définie par la loi, les juges la déterminaient en suivant plus ou moins les impératifs découlant du principe de justice. En enfermant le magistrat dans un cadre légal strict, l’on s’assure du respect d’une certaine légitimité de la sanction au regard de son origine[80].

Toutefois, il faut ici nuancer cette perspective de la pénologie beccarienne, puisque dans un chapitre relatif aux « Fausses idées d’utilité », le Milanais ne défend pas une acception rigoriste du principe d‘égalité ; bien au contraire, il écrit : « C’est aussi une fausse idée de l’utilité de vouloir soumettre à une multitude d’êtres sensibles à la même régularité symétrique que la matière brute et inanimée, et de négliger les motifs présents, les seuls qui agissent avec force et persistance sur les masses, pour recourir à des motifs éloignés qui font une impression faible et passagère »[81]. Une telle argumentation, replacée dans un contexte pénologique, semble parfaitement justifier l’individualisation.

Au demeurant, le système des pénalités fixes fut retenu par le Code pénal de 1791 et dans le code des délits et des peines de l’an IV, il fut abandonné dès 1810 dans le Code pénal napoléonien. L’on sait qu’avec la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs, le législateur a restauré un semblant de pénalité automatique à l’égard des récidivistes en prévoyant des peines plancher en-deça desquelles le juge peut descendre au moyen d’une motivation spéciale.

B – Les réserves

En positif : Interprétation littérale. Le marquis affirme : « l’autorité d’interpréter les lois pénales ne peut résider chez les juges criminels pour la raison même qu’ils ne sont pas législateurs (…). Rien n’est plus dangereux que cet axiome commun selon lequel il faut consulter l’esprit de la loi. C’est là une digue brisée face au torrent des opinions »[82]. Beccaria remarque que « les inconvénients qui proviennent de l’observation rigoureuse de la lettre d’une loi pénale ne sauraient être mis en balance avec les désordres que provoque son interprétation. Ces inconvénients, tout momentanés, entraîneront une modification facile autant que nécessaire des termes de la loi qui sont une cause d’incertitude »[83].

Sans recourir à de longs développements, l’on sait que le droit français a opté à l’article 111-4 du code pénal pour l’interprétation stricte, ce qui permet l’interprétation téléologique et interdit l’interprétation analogique in defavorem mais n’impose pas l’interprétation littérale.

Au demeurant, la position défendue par Beccaria est à rapprocher de la méfiance constante qu’il adresse aux magistrats. S’il est optimiste et progressiste quant au reste de la population, la justice d’Ancien Régime semble l’avoir beaucoup trop marqué pour qu’il puisse envisager que la magistrature puisse s’améliorer.

En positif : sur les acteurs. Beccaria est définitivement un classique : seule la responsabilité des personnes physiques adultes est envisagée mais cela n’est pas étonnant puisque le fondement de la responsabilité est moral. Sont donc écartés de son analyse à la fois les mineurs et les personnes morales.

En outre, la place réservée à la victime est plus que limitée puisqu’elle n’est jamais considérée comme une entité à part entière, encore moins comme une partie. La tendance positive va en sens contraire depuis l’arrêt Laurent Atthalin de 1906 : phénomène que consacre la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence et les droits des victimes, même si la loi du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale prévoit désormais à l’article 85 le filtre du parquet et le délai de 3 mois que le Comité Léger voudrait porter à 6 mois.

Quant à la légitimation du port d’armes en vue de favoriser la sécurité de chacun, l’on laissera à chacun le soi d’évaluer la pertinence d’un tel raisonnement.

En négatif. Il est une thèse fondamentale de Beccaria que les législations modernes ont beaucoup de mal à suivre : l’idée d’un droit pénal ultima ratio.

Etudiant les incidences du principe de légalité, Beccaria en était arrivé à la conclusion que le législateur se devait de rédiger des textes clairs, à la portée de tous afin que chaque citoyen puisse savoir ce qui lui est défendu et ce qui lui est permis ; ceci permet en outre de prévenir la commission de délits : « Plus il y aura de gens qui comprendront le code sacré des lois et qui l’auront entre les mains, moins il se commettra de crimes, car il n’est pas douteux que l’ignorance et l’incertitude des châtiments viennent en aide à l’éloquence des passions »[84]. Or, pour le Milanais, la forme de l’intervention législative en matière répressive n’est pas le seul moyen de prévenir la criminalité, le fond joue également un rôle considérable. Ainsi dans le chapitre XLI  relatif  aux « moyens de prévenir les délits » il développe les principes guidant la loi pénale vers le plus de justice possible. Beccaria part tout d’abord du constat que les différends entre les hommes sont une constante inhérente à sa condition et qu’il est donc absurde de vouloir tout réglementer : « Il n’est pas possible de réduire l’activité tumultueuse des humains à un ordre géométrique exempt d’irrégularité et de confusion. De même que les lois simples et constantes de la nature ne peuvent éviter le perturbations qui surviennent dans le cours des planètes, les lois humaines sont incapables d’empêcher le trouble et le désordre résultant des forces d’attraction innombrables et opposées du plaisir et de la douleur. »[85]. Bien que la philosophie de Beccaria soit spéculative, il demeure étonnant de constater que la loi de constance de la criminalité exposée par Quetelet[86] plus d’un siècle plus tard, était déjà présente chez Beccaria. De cet état de la nature humaine, le Milanais concède alors que la loi ne peut prévenir l’ensemble  des actes pouvant préjudicier à la société, ou à un individu. Pour lui, multiplier les interdits afin de décourager les hommes de toute activité criminelle revient à refuser d’admettre cette constante : « C’est pourtant la chimère que poursuivent les hommes aux facultés limitées quand ils ont en main le pouvoir. Lorsqu’on défend une foule d’actes indifférents, on  ne prévient pas des délits qui sauraient en résulter, mais on en crée de nouveaux en déplaçant arbitrairement, entre le vice et la vertu, des limites que l’on proclame cependant éternelles et immuables »[87]. Il demande ainsi : « A quoi serions-nous réduits, si tout ce qui peut être une occasion de délits nous était interdit ? »[88]. Alors que le Milanais se montre pessimiste à l’égard de la nature humaine puisque celle-ci est caractérisée par une constante de troubles, il l’est beaucoup moins lorsqu’il envisage la détermination légale des interdits. En effet, il s’oppose à ce que la loi réduise la liberté de chacun en interdisant certains comportements pouvant mener à des crimes, préférant ainsi faire confiance aux individus : « Pour un motif qui pousse à commettre un véritable délit, il y en a mille qui mènent à des actions indifférentes que seules les mauvaises lois appellent délits »[89].

Selon lui, la multiplication des interdits n’est pas la solution permettant de mieux prévenir les infractions car « plus on augmente le nombre de délits possibles, plus on accroît les chances d’en commettre »[90]. Le risque encouru par une « criminalisation » excessive est donc de voir en chaque comportement une manifestation de la volonté de commettre une grave infraction ; or cela reviendrait à « priver l’homme de ses sens »[91] et donc de sa liberté. Beccaria procède à la même critique en affirmant qu’est une fausse idée d’utilité « celle qui sacrifie mille avantages réels à un danger imaginaire ou de peu d’importance et qui voudrait priver les hommes du feu parce qu’il cause des incendies ou de l’eau parce qu’on peut s’y noyer, celle encore qui ne sait remédier aux maux qu’en détruisant »[92]. Par le biais de la criminalisation excessive, le risque est en outre de stigmatiser les individus comme criminels ; si tout ou presque leur est interdit de crainte qu’il ne commette une action véritablement grave, les personnes auront l’impression d’être enfermées dans un carcan légal ne faisant nulle place au respect de la liberté individuelle.

Idée de prévention. Beccaria est alors tout naturellement conduit à établir les principes devant guider le législateur dans la détermination des interdits dans un but prophylactique : « Si l’on veut prévenir les délits, il faut faire en sorte que les lois soient claires et simples, et que tous les membres de la nation unissent leurs forces pour les défendre, sans qu’aucun puisse travailler à les détruire. Il faut qu’elles favorisent moins les classes que les hommes »[93]. Parcimonie et bon escient semblent être les maîtres mots d’une telle législation : elle doit laisser aux individus un maximum de liberté, puisque c’est la raison de leur entrée en société, tout en les protégeant de toute atteinte à leur sûreté en réprimant les acte les plus graves. Le domaine d’intervention du pénal est ainsi limité aux actions les plus graves. Ceci justifie alors la décriminalisation d’un certain nombre d’actes tels que la pédérastie, l’adultère, l’infanticide et le suicide. Une autre obligation s’impose au législateur dans le sens où « on ne peut appeler juste la punition d’un crime tant que la loi n’a pas eu recours, pour le prévenir, au meilleur moyen possible »[94].

Il en résulte pour le législateur un grand nombre de contraintes qu’il doit respecter afin que la répression d’un acte soit juste. La loi ne doit tout d’abord pas concerner les voies conduisant au crime sauf si le moyen emprunté est déjà en lui-même préjudiciable à la société. Les incriminations doivent donc être peu nombreuses, claires et simples ; en outre si la prévention d’un acte n’est pas assurée, sa répression ne peut être mise en œuvre.

L’objectif ici poursuivi est de motiver les individus à respecter la loi en vue de travailler à la solidité de l’édifice qu’est la société. Or, pour que les individus travaillent en ce sens, ils doivent en premier lieu comprendre le système et y croire ; une criminalisation massive ne peut permettre d’y parvenir car elle ne tend qu’à convaincre les membres de la société qu’on essaie de les priver de leur liberté. Lorsque les lois sont nombreuses et obscures, leur incertitude « accoutume [les hommes] au doute quant à l’issue de toutes choses et de leurs crimes en particulier, ce qui ne peut que renforcer les passions qui les y poussent »[95] ; or « les hommes asservis sont plus enclins à la volupté, au libertinage, à la cruauté que les hommes libres ». La stigmatisation inhérente à toute criminalisation massive est source de criminalité : c’est la raison pour laquelle la dépénalisation et le recours à d’autres branches du droit, telles le droit civil et le droit social pour les femmes enceintes, sont préconisés par Beccaria afin que le système perdure ; ceci constitue à n’en pas douter les bases de réflexion des différents mouvements de dépénalisation.

Si le rapport Coulon relatif à la dépénalisation du droit pénal des affaires opère un net repli du pénal au profit des droits civil et administratif, l’on ne peut que constater que cette idée d’un droit pénal ultima ratio n’est absolument pas reprise par les différentes systèmes répressifs.

Conclusion

Extensive ou intensive, la modernité de la pensée juridique de Beccaria reste ambivalente.

Il est ainsi difficile de l’insérer parfaitement dans la pensée juridique moderne, cela étant sans doute lié à son domaine de réflexion, la matière pénale, ce qui justifie l’adaptation de la méthode aux objectifs poursuivis : il est classique dans la méthode mais originellement (contrat social) fortement individualiste.

Quant à l’influence actuelle, la modernité extensive, à dire vrai, tout et son contraire peuvent être retenus. Il serait facile de saisir les aspects dépassés pour les attribuer à son époque car ce qui fait justement la grandeur de sa pensée réside justement sans sa capacité à entrevoir l’avenir du droit pénal, le terreau de la matière pénale moderne, déterminer les axes de sa maturation.

Quelle leçon au final ? La nécessité de compléter sa pensée par une étude approfondie de l’intégralité des doctrines pénales, voilà sans doute le grand mérite de Beccaria. Ceci met d’ailleurs en exergue la nécessité de faire de la doctrine pénale, une pensée juridique à part entière, voire à part.

Au regard du besoin de compléter, il semble indispensable de se pencher un instant sur une exception[96] que Beccaria tolère concernant la peine de mort.

Bien que Beccaria semble procéder à une condamnation absolue de la peine de mort, celui-ci parvient à en légitimer la mise en œuvre dans des circonstances exceptionnelles qu’il décrit ainsi : « Dans les temps d’anarchie, lorsque les lois sont remplacées par la confusion et le désordre, si un citoyen, quoique privé de sa liberté, peut encore par ses relations et son crédit porter quelque atteinte à la sûreté publique, si son existence peut produire une révolution dangereuse dans le gouvernement établi, la mort de ce citoyen devient nécessaire ». Ainsi, en vertu même du principe d’utilité, la peine de mort, que la nécessité ne justifie pas s’agissant de criminels de droit commun, doit demeurer dans les temps de trouble contre les criminels politiques. Il observe alors que la peine de mort est une mesure toute spéciale qui ne résulte pas d’un droit de l’Etat mais plutôt d’un acte de défense de sa part contre une situation dangereuse.

Peut-on mieux inciter à la relecture de positivistes italiens ?

 

[1] Pour distinguer le droit de la morale, Aristote s’appuie sur le langage pour faire le départ entre être juste et accomplir le juste : ainsi lorsque je remets un bien placé en dépôt, je peux n’effectuer l’acte qu’au regard de la sanction encourue en cas de non restitution. La science du droit concerne donc le résultat extérieur, l’égalité dans le rapport. Le droit indique ainsi l’intention à poursuivre en ne se souciant toutefois que du résultat atteint, peu important qu’un autre objectif fût poursuivi.

[2] M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, PUF, Quadrige, juin 2006, p. 87.

[3] M. Villey, op. cit. p. 91.

[4] L’on voit alors que l’autorité des lois positives puise dans le droit naturel qui l’oriente, lui astreint les fins. En cas de distance trop grande entre le juste naturel et le juste positif décidé par le législateur, il convient de se souvenir qu’Aristote postule le recours à l’équité pour corriger la trajectoire de la loi positive et l’adapter aux circonstances qui se présentent concrètement à lui.

[5] M. Villey, op. cit. p. 99.

[6] Ibidem p. 157.

[7] Ibidem p. 159.

[8] M. Villey p. 243.

[9] V. déjà Jean Duns Scot moine franciscain (1266-1308) tend à récuser l’idée même d’ordre naturel. Car supposer un ordre c’est admettre que Dieu puisse y être soumis. Or selon lui, Dieu est omnipotent. : sa potestas est absoluta.

Or cette autorité est animée par une logique, un principe de non-contradiction : il existe donc des ordres créés par Dieu, mais il n’est pas lui-même lié par ces ordres.

En outre, Duns Scot élabore une théorie personnaliste des êtres : le singulier peut être connu immédiatement, de manière intuitive. En outre, chacun possède une forme particulière. Enfin la volonté a le primat sur l’intelligence.

[10] D’Occam est franciscain donc rompu à la Règle de Saint François d’Assises : la pauvreté. Mais en 1324, il est traduit devant la cour du pape d’Avignon au moment même où le pape, Jean XXII mène une lutte contre les Franciscains auxquels il veut imposer la propriété, et contre l’empire mené par Louis de Bavière qui refuse de se soumettre au pape. La cause de l’empereur vient donc logiquement à s’associer à celle des franciscains. Après 3 ans de procès, il décide de s’évader et de se placer sous la protection de l’empereur.

L’idée : le nominalisme. Là où la pensée classique désirait dépasser les êtres, les entités singulières pour voir apparaître les ensembles et leur ordre, pour Occam seuls les individus existent. Ainsi il n’y a pas de paternité : seuls existent des pères et des fils. Les universels ne sont que des signes, l’expression d’une ressemblance entre des êtres singuliers. Mais cette connaissance est floue, imparfaite. La seule connaissance parfaite, vraiment adéquate au réel, est celle de l’individuel »  (Villey p. 226). Le raisonnement classique est inversé : les genres, les relations ne sont que des étapes sur le chemin de la connaissance d’une réalité qui n’est que singulière : « Universels et relations ne sont que des instruments de pensée. Il n’existe dans le réel et dans la nature réelle rien au-dessus des individus : point d’universels, point de structures, point de droit naturel » (Villey, p. 227). Dans le monde du droit, pareillement, l »’individu est la base de toute réflexion et non plus la relation qui l’unit à son autre. Le droit va alors tendre à décrire les qualités juridiques de l’individu, l’étendue de ses facultés, de ses droits individuels. L’autorité des normes ne pourra dès lors se localiser dans l’ordre naturel mais bien dans les volontés des individus : « le positivisme est l’enfant du nominalisme ».

[11] Ainsi à la question de savoir si les Romains peuvent élire le pape (dans le Dialogus), D’Occam en appelle à plusieurs définitions du droit naturel dont l’une soutient qu’est jusnaturalisme les conséquences rationnellement d’une convention entre les hommes ou d’une règle positive donnée. Or le pape étant l’évêque de Rome, il en déduit que seuls les Romains peuvent élire le pape.

[12] Breviloquium, III, 14, éd. Offler p. 189.

[13] M. Villey, op. cit. p. 239-240.

[14] M. Villey, p. 243.

[15] Or Jean XXII, suivant Saint Thomas, envisage de généraliser la propriété en ce que naturellement cette dernière semble conduire l’homme vers son développement naturel. Or, pour ce faire Jean XXII ne pense pas briser la ligne posée par ses prédécesseurs : seul le langage est modifié, le jus est restitué dans sa dimension juridique. Puisque les Franciscains usent et jouissent des biens, ils ont un droit sur ces biens. La nue –propriété aurait pu en outre subsister au profit de la papauté, à terme par réunion des attributs. Mais l’avantage concédé aux franciscains était bien plus que temporel pour ne pas dire perpétuel. Pour Jean XXII, il est donc impossible de soutenir l’idée que le Saint siège dispose d’un quelconque droit sur les biens détenus par les Franciscains.

[16] D’où l’importance du concept de personne.

[17] M. Villey, p. 262.

[18] V. M. Villey, p. 539.

[19] V. M. Villey, p. 543. Remarquons que ces maximes morales sont en effet devenues règles juridiques puisqu’elles constituent, et ce n’est pas un hasard, les trois piliers de notre système juridique : les articles 544, 1134 et 1382 du code civil.

[20] M. Villey, p. 549.

[21] M. Villey, p. 575.

[22] M. Villey, p. 585.

[23] M. Villey p. 588.

[24] M. Villey, p. 589.

[25] M. Villey, p. 609.

[26] Hobbes n’ignore pas que les lois doivent être interprétées : cela doit néanmoins se faire en ayant recours à la volonté du souverain : l’équité correctrice doit être laissée à la seule disposition du souverain.

3 Ibidem p.62

[27] Il affirme pour autant ne pas être hobbesien : Ce serait une erreur, en parlant de l’état de guerre précédant l’état de société, de le prendre au sens hobbesien qui ne voyait dans cet état aucun devoir ni aucune obligation antérieurs, au lieu de le considérer comme une conséquence de la corruption de la nature humaine (ibidem p. 56)

3 Ibidem p.62

4 Idem

[28]  Ibidem p.64

[29] Ibidem p.63.

[30] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p.56 /57

[31] R. Abbrugiati. , Cesare Beccaria et la France des Lumières, thèse, 1991, Université de Lille III, p. 526.

[32] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p.158/159.

[33] Ibidem p.64.

[34] Ibidem p.56/57.

[35] Ibidem  p.75.

[36] Ibidem p.77.

[37] Il en résulte que les lois devraient être l’expression de la volonté générale : « les lois […] sont ou devraient être des pactes conclus entre des hommes libres » (Ibidem p.59/60). En étant sensible à la voix du cœur, le Milanais manifeste son souci de situer la loi positive dans le prolongement de la loi naturelle : le bien et la justice font ainsi « les délices des âmes nobles et tendres » (Ibidem p.162) leur inspirant « les sentiments les plus chers » (idem). La prise en compte de la loi naturelle consiste à écouter cette voix du cœur. Mais c’est aussi la reconnaissance des réalités humaines incontournables que le moraliste et le législateur ne peuvent évincer. Ces réalités sont à intégrer dans une morale et une législation désirant être efficace. Ainsi, il explique : « C’est une fausse idée de l’utilité […] de prétendre commander aux sentiments au lieu de les stimuler » (Ibidem p.166.). La prise en compte de la loi naturelle est une exigence de la raison. Celle-ci « juge inutiles, et par conséquent nuisibles, toutes les lois contraires  aux sentiments naturels de l’homme » (Ibidem p.107). C’est pourquoi avant de moraliser et légiférer, il importe de consulter cette nature humaine afin que les lois soient plus conformes aux besoins de l’humanité.

[38] Ibidem p. 80. Bien qu’une morale collective tende vers la réprobation de certains actes relatifs aux mœurs, Beccaria plaide en faveur de la dépénalisation de certains d’entre-eux. Beccaria prône ainsi au chapitre XXXI, relatif. Une proposition plus originale vient de son approche de l’infanticide. Beccaria écrit qu’il « est le résultat inéluctable de l’alternative où est placée une femme qui a succombé par faiblesse ou qui a été victime de la violence. Entre la honte et la mort d’un être incapable d’en ressentir les atteintes, comment ne choisirait-elle pas ce dernier parti, plutôt que d’être exposée, avec son malheureux enfant, à une misère certaine ? La meilleure manière de prévenir ce délit serait de protéger par des lois efficaces la faiblesse contre la tyrannie, qui accuse bien haut des vices qu’on ne peut pas couvrir du manteau de la vertu » (C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p.146).

[39] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p. 61/62.

[40] Ibidem p. 64.

[41] Ibidem p. 65.

[42] Ibidem p. 66.

[43] En établissant à l’avance, dans un code prévu à cet effet, tous les comportements présentant une gravité telle que leur accomplissement constitue une infraction pénalement sanctionnée, on peut ainsi précisément déterminer le champ de la liberté des citoyens. Une telle exigence est justifiée dans la doctrine de Beccaria par la volonté de constituer un parapet contre l’arbitraire. Il convient ici de remarquer que le terme arbitraire n’avait pas la connotation péjorative qu’elle recouvre aujourd’hui. En effet, en raison d’une législation royale fortement lacunaire quant à la détermination des incriminations et des peines, les juges disposaient ainsi d’un très large pouvoir dans la détermination des comportements délictuels et de leur sanction. L’adage « les peines sont arbitraires en ce royaume » signifiait dès lors qu’il revenait au juge dans le silence de la législation royale et de la coutume d’arbitrer la peine. Cependant un tel pouvoir présentait des dangers évidents : le droit pénal devint aléatoire. Cette incertitude était d’autant plus inquiétante que les peines appliquées à l’époque pouvaient être d’une grande cruauté.

[44] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p. 79.

[45] Ibidem p. 85.

[46] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p. 84.

[47] Ibidem p. 158.

[48] Ibidem p. 142.

[49] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p. 106.

[50] Ibidem p. 115 : « l’infamie légale concorde avec celle qui résulte de la nature des choses, avec la morale universelle ».

[51] Ibidem p. 141.

[52] Idem.

[53] Ibidem p. 141.

[54] Ibidem p. 113.

[55] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p. 56/57.

[56] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p. 64. Maine de Birant adhère à une telle perspective : « Toutes nos idées morales ne sont que des conceptions de l’esprit, puisqu’elles n’ont pas leur archétype existant dans la nature, mais qu’elles sont des combinaisons de diverses idées simples que l’esprit rassemble volontairement, et qu’il peut par conséquent toujours déterminer » (Cité par B. Baertsch, « Beccaria par Maine de Birant », in Beccaria et la culture juridique des lumières, Droz, 1997, p. 54).

[57] Idem.

[58] Ibidem  p.74.

[59] Idem;

[60] Ibidem p. 59.

[61] Ibidem p. 60.

[62] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p. 74/75.

[63] Ibidem p. 79.

[64] Ibidem p. 73.

[65] Ibidem p. 63.

[66] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p. 133.

[67] Ibidem p. 68.

[68] Ibidem p. 97.

[69] Ibidem p. 56.

[70] Une telle approche ne saurait avoir un caractère descriptif, dénotatif, contemplatif. L’objectif poursuivi par Beccaria est d’apporter un outil théorique justifiant l’abolition du droit positif d’Ancien régime que la cruauté des supplices et l’arbitraire symbolisent. Aussi ne s’applique-t-il qu’à dénoncer le caractère cruel et absurde du droit alors appliqué en ce qu’il choque les principes universels de la loi naturelle.

[71] Ibidem p. 64.

[72] Ibidem p. 57.

[73] Ibidem p. 174.

[74] De la sorte, le Milanais exprime son idéal politique sous la forme d’une théorie de l’Etat d’où tout le reste doit découler. Le souci  d’asseoir sa réflexion pénale sur une théorie générale de la cité prend ainsi tout sons sens et révèle en quoi la protection constitutionnelle actuelle de principes pénaux s’insère parfaitement dans la pensée de Beccaria. Il s’agit d’appréhender la globalité et la complexité d’une structure car ceci constitue le seul moyen d’envisager chacun de ses éléments. La justice humaine n’est pas un domaine à part dont le sens serait gravé dans le cœur de l’homme : elle ne se comprend que par les relations qu’elle entretient avec l’organisation globale de la société. Ainsi, à travers la réflexion pénale, se dessine un épistèmê qui distingue le Milanais de tous ses contemporains. Il aboutit alors à une forme de pensée structurale qui, ayant fait son miel de l’expérience, redécouvre la puissance du modèle théorique. Une pensée qui préfigure celle du XXe siècle.

Ceci est aussi vrai dans la manière dont Beccaria perçoit l’humanisme universaliste lorsqu’il se propose de soutenir et de défendre « les intérêts de l ‘humanité » (Ibidem p. 57 et p. 61). Son relativisme sociologique ne consiste pas à élever entre les hommes une barrière infranchissable de différences. Il consiste au contraire à reconnaître dans tous les hommes, par delà les différences dues à des circonstances accidentelles, une nature humaine identique. En ce sens aussi, le propos de Beccaria tend vers l’universel dans la mesure où  il formule un cosmopolitisme qui se retrouve aujourd’hui dans la consécration de déclarations internationales de droits inhérents à la personne ou dans la ratification de conventions les consacrant.

[75] Rapport Amnesty International 2008, p. 5.

[76] Cette persistance s’accompagne en outre de l’extension de son domaine. Ce n’est que récemment que le droit a soumis la procédure pénale à l’exigence légaliste. Elle est issue de l’article 34 de la Constitution de 1958 qui est le premier texte à l’avoir posée. Tandis que l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 énonçait que « nul homme ne peut être arrêté, ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et dans les formes qu’elle a prescrites », le Code pénal de 1810 avait limité l’exigence de légalité à la détermination des infractions et à la prévision des peines. Cette discrimination fut à l’origine d’une longue période d’ignorance de la légalité procédurale qui ne cessa qu’en 1958. L’extension du principe s’est aussi observée par son application à la répression administrative. Le Conseil d’Etat affirme désormais que le pouvoir répressif de l’Administration est soumis aux exigences du principe de la légalité en matière de détermination des infractions. C’est enfin le droit anglais qui deviendrait réceptif au concept de légalité alors qu’elle lui est historiquement étrangère.

[77] Ibidem p. 65.

[78] Idem.

[79] Idem.

[80] L’autre argumentation repose sur l’approche prophylactique de la peine. Si l’on désire assurer une prévention efficace au moyen de la peine, il convient que la mise en œuvre de cette dernière soit effective ; or l’infaillibilité de la sanction pénale passe obligatoirement par la nécessité de l’égalité des justiciables devant la justice. Si l’appartenance à une certaine catégorie de la population, ou encore à tout autre critère arbitraire, assure à un citoyen l’impunité de ses actes, la finalité de la peine n’est pas atteinte. Il convient d’assurer une égalité devant la peine préservant ainsi les intérêts de la prévention par le biais d’un système de peines fixes pour que chacun ressente la menace de la peine : si une infraction est reconnue comme consommée, il faut appliquer la sanction prévue par la norme légale sans que le juge ait un quelconque pouvoir d’appréciation. Un  tel souci d’égalitarisme prophylactique pousse logiquement le marquis à rejeter l’individualisation de la peine. Se détournant complètement de l’intérêt du condamné, il se concentre surtout sur un moyen permettant d’écarter le plus possible le juge de la sphère pénale. Cette position s’inscrit dans une logique de défiance à l’égard du juge, leitmotiv de la pensée beccarienne. Ce qui poussa le Milanais à écrire Des délits et des peines,réside dans sa réaction univoque à l’égard de l’arbitraire. Le XVIIIe ayant été marqué par un nombre conséquent d’affaires fort confuses et dommageables, principalement, si ce n’est uniquement, en raison d’un arbitraire judiciaire ostensible ; la réaction de Beccaria est absolue dans le sens d’une méfiance constante. Désirant leur retirer un pouvoir qu’il trouve injuste, il enserre leurs prérogatives dans une légalité stricte contenue dans le principe des peines fixes ; cet enfermement a notamment comme but de permettre à la sanction pénale d’être appliquée de manière impersonnelle, égalitaire et donc, à ses yeux, utile à l’objectif de prévention.

[81] C. Beccaria, op. cit. supra n°1,  p. 167/168.

[82] Ibidem p. 67/68.

[83] Ibidem p.68/69.

[84] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p. 70.

[85] Ibidem p. 169.

[86] Quetelet, Physique sociale ou Essai sur le développement des Facultés de l’homme, 2^e édition remaniée, 1869.

[87] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p. 169. L’emploi du terme « arbitrairement » permet de cerner dans quel cadre Beccaria situe sa réflexion ; il s’agit, comme souvent d’ailleurs, de garantir le respect de la liberté individuelle. Il désire insuffler une orientation juste à l’incrimination afin d’éviter que, pour lutter contre la criminalité, on ait massivement recours à l’incrimination pour défendre certains comportements, intrinsèquement peu graves, mais pouvant conduire à commettre d’autres actes plus graves.

[88] Ibidem p. 169.

[89] Ibidem p. 170/171.

[90] Ibidem p. 170.

[91] Ibidem p. 169.

[92] Ibidem p. 167.

[93] C. Beccaria, op. cit. supra n°1, p. 170.

[94] Ibidem p. 146.

[95] Ibidem p. 170.

[96] Une deuxième exception se présente aussi lorsque la mort du coupable est « le meilleur ou l’unique moyen de dissuader les autres de commettre des crimes » (C. Beccaria, op. cit. p.127). La peine de mort peut, ainsi, être dissuasive pour certains crimes. Il aurait été souhaitable que le marquis développe cette position car, en l’absence de précisions, on ne sait à quelle catégorie de crimes la peine capitale peut convenir. On ne peut que supposer que cela est à mettre en parallèle avec la première exception relative à une période de troubles exceptionnellement graves.