« La garde à vue : une pièce écossaise ? » 

Colloque organisé par l’ISPEC en avril 2012 publié ici

 

Les trois sœurs fatales. La garde à vue française présentait il y a quelques mois des similitudes avec la situation d’un héros shakespearien :  le duc de Glamis, plus connu sous le nom de Macbeth.  Alors qu’il se promenait sur la lande à l’issue de la guerre remportée face à l’Irlande et à la Norvège, Macbeth fit avec son ami Banquo une rencontre aussi surprenante qu’inquiétante : trois sœurs fatales (plus tard décrites comme des sorcières) lui prédirent qu’il deviendrait roi d’Ecosse. Transposée en matière de garde à vue, la pièce shakespearienne mettrait aux prises cette mesure de contrainte policière et les Trois sœurs fatales que sont la Cour européenne des droits de l’homme, la chambre criminelle, le Conseil constitutionnel. Comme dans la célèbre pièce écossaise, les trois sœurs fatales ont prédit un avenir glorieux à la garde à vue par le truisme de concepts aussi élogieux que les droits de l’homme, droits de la défense en tête, grâce à l’ assistance de l’avocat, et, rappelons-le, la dignité. Dans l’œuvre de Shakespeare, les trois sœurs fatales ont néanmoins oublié de mentionner  un infime détail : le destin du duc de Glamis serait bien plus tragique que glorieux. Macbeth est certes une réflexion sur la culpabilité et les remords qui s’ensuivent, mais elle débouche surtout sur le meurtre d’un Macbeth devenu tyran et le suicide présupposé de son épouse, Lady Macbeth. Bref Macbeth est, comme son intitulé exact l’indique, une tragédie : une œuvre dramatique dont la composition est soumise à des règles strictes, qui met en scène des personnages illustres, et qui fait reposer l’action sur des conflits passionnels dans lesquels les personnages sont déchirés et implacablement entraînés vers une catastrophe ou un destin désastreux.

Le contenu de la loi du 14 avril 2011 relève-t-il d’une telle tragédie ?

Sur le fond, on verra que  sous le masque de la réforme, le législateur peine à dissimuler une mise en conformité minimaliste, parfois même à la limite de la contrariété avec les exigences européennes. Au-delà et surtout, l’on peut légitimement se demander si l’intérêt essentiel de la loi ne réside pas, en réalité, dans ses silences : tout ce que lé législateur a décidé de ne pas dire. Cela ne doit pas nous surprendre : si la réforme de la garde à vue est une tragédie, c’est bien évidemment dans l’ombre et non dans la lumière que se trouvera la leçon de ce conte à la française inspiré d’une pièce écossaise.

Acte I – Ce que dit la loi

Genèse. La première sœur fatale ayant fixé une date butoir pour réformer les dispositions relatives à la garde à vue[1] (1er juillet 2011), une certaine célérité aurait dû marquer l’adoption de la nouvelle loi ; et ce d’autant plus que, disons le tout de suite, l’essentiel de la loi nouvelle est un copier-coller des dispositions que l’on retrouve dans l’avant-projet de code de procédure pénale soumis à concertation au début de l’année 2010. Avant-projet qui, rappelons-le prévoyait la suppression du juge d’instruction et qui est aujourd’hui au fond d’un tiroir au ministère…Bref, alors que depuis juillet 2010, l’on savait que les anciens textes sur la GAV étaient inconstitutionnels, alors que l’inconventionnalité a été déclarée le 14 octobre 2010[2], et alors que l’on disposait  d’un avant-projet sur la question, le projet initial, déposé le 13 octobre 2010, a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 25 janvier 2011, par le Sénat le 8 mars puis voté sans modification par l’Assemblée en deuxième lecture le 12 avril 2011. Seule manifestation d’une volonté de célérité, la loi n’a pas l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel (un comble que la QPC réparera), la loi a donc été immédiatement promulguée. Le législateur a néanmoins décidé de reporter l’entrée en vigueur du texte au 1er juin, soit un mois avant la date fixée par le Conseil. L’on retrouve vingt-six articles divisés en deux chapitres : « Dispositions relatives à l’encadrement de la garde à vue » (art. 1er à 12) et « Dispositions diverses » (art. 13 à 26) sans que la loi ne respecte son propre plan. Le second chapitre, traitant notamment de la retenue douanière ou à la coopération internationale comporte de nombreux articles relatifs à la garde à vue. Nous n’envisagerons bien évidemment aujourd’hui que les dispositions concernant la garde à vue.

Le législateur a placé cette réforme sous le sceau d’un triptyque audacieux :

• Se conformer aux exigences conventionnelles et constitutionnelles ;
• Consolider les acquis ;
• Et innover.

Ce triptyque se retrouve à travers le droit commun (scène première), le droit applicable en matière de criminalité organisée (scène deuxième) et en matière de mineurs (scène troisième).

Scène 1 – Exposition du droit commun

1. Définition et situation de gardé à vue. L’article 62-2 prend le parti d’enfin définir la garde à vue : il s’agit d’une « mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, par laquelle une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs».

Ce faisant, le législateur consolide l’acquis législatif antérieur quant à la définition du suspect[3] et prétorien, puisqu’il est de jurisprudence constante que la GAV est avant tout une mesure de contrainte[4]. Ce qui permettait à la Cour de valider le principe d’auditions libres dès lors que le délinquant suivait « spontanément » les forces de police[5]. A l’inverse en l’absence de telles raisons plausibles, comme auparavant, celui qui n’est alors qu’un témoin « ne peut être retenu que le temps strictement nécessaire à (son) audition, sans que cette durée ne puisse excéder quatre heures » (art. 62 CPP) la loi consacrant une durée déjà imposée par la jurisprudence[6].

Surtout le second alinéa de l’article 62 CPP dispose : « S’il apparaît, au cours de l’audition de la personne, qu’il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement, elle ne peut être maintenue sous la contrainte à la disposition des enquêteurs que sous le régime de la garde à vue. Son placement en garde à vue lui est alors notifié dans les conditions prévues à l’article 63 ».

A l’égard des auditions de suspect sans contrainte ni droits, l’article 73 précise :

«  Dans les cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d’une peine d’emprisonnement, toute personne a qualité pour en appréhender l’auteur et le conduire devant l’officier de police judiciaire le plus proche.

Lorsque la personne est présentée devant l’officier de police judiciaire, son placement en garde à vue, lorsque les conditions de cette mesure prévues par le présent code sont réunies, n’est pas obligatoire dès lors qu’elle n’est pas tenue sous la contrainte de demeurer à la disposition des enquêteurs et qu’elle a été informée qu’elle peut à tout moment quitter les locaux de police ou de gendarmerie. Le présent alinéa n’est toutefois pas applicable si la personne a été conduite par la force publique devant l’officier de police judiciaire ».

Bref, sans clairement parler d’audition libre, le législateur a créé de toute pièce des situations dans lesquelles faute de contrainte officielle, la garde à vue et surtout ses droits ne s’imposeraient pas. Ce qui entre en contradiction somme toute relative avec le nouveau principe directeur ajouté à l‘article préliminaire par cette même loi du 14 avril 2011 :

« En matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu’elle a faites sans avoir pu s’entretenir avec un avocat et être assistée par lui ». Dans la mesure où cet article n’a pas qu’une valeur symbolique puisque la chambre criminelle prononce des cassations au seul visa de cette disposition[7], audition libre ou non, les déclarations ainsi obtenues ne pourront à elles seules fonder la condamnation.

Fondamentalement, la situation est toutefois préférable à celle existant avant la loi car l’audition libre résultait de la seule jurisprudence sans l’utile précision de l’article préliminaire…

2. Conditions. Tout en s’inspirant de la détention provisoire, le législateur a innové en précisant les cas permettant désormais de recourir à la garde à vue. Les anciennes et fort peu vertueuses « nécessités de l’enquête» que la jurisprudence laissait à libre appréciation des OPJ[8] (l’article 66 de la Constitution n’étant sans doute pas aussi normatif qu’il ne le laisse paraître) sont donc désormais remplacées par les critères suivants (art. 62-2 CPP) :

« Cette mesure doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un au moins des objectifs suivants :

1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l’enquête ;

3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ;

6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit ».

Nulle référence n’est faite à l’audition ou interrogatoire du gardé à vue. C’est sans doute cet « oubli » qui force à se rappeler que la garde à vue, sur le plan sémantique ne sert pas à écouter, mais à garder à l’œil… Pas davantage de référence à la nécessité de mettre le suspect à l’abri de la vindicte populaire, ou de la victime. Dans la pratique, je n’ose trop espérer de cette modification : les critères sont suffisamment larges et nombreux pour aisément justifier une telle rétention et ce alors qu’à ce stade de la procédure, le plus souvent, aucune certitude n’existe…

Cette exigence de motivation se retrouve en procédure toutefois puisque l’article 63, lors de l’information immédiate du procureur de la épublique, impose la mention des raisons justifiant la mesure. Le procès-verbal de garde à vue devra en outre en faire mention.

3. Quant à la durée. Sur la durée en tant que telle, cette fois-ci la loi n’innove pas. Elle consacre simplement ce que la jurisprudence affirme depuis longtemps maintenant[9] :

Art. 63 III « L’heure du début de la mesure est fixée, le cas échéant, à l’heure à laquelle la personne a été appréhendée.

Les plus pessimistes s’inquièteront de l’expression « le cas échéant »…

Le texte ajoute : « Si une personne a déjà été placée en garde à vue pour les mêmes faits, la durée des précédentes périodes de garde à vue s’impute sur la durée de la mesure ».

Sur la procédure de prolongation, la loi dispose désormais qu’elle ne peut être autorisée que sur décision écrite et motivée au regard des critères de l’article 62-2 CPP du procureur pour une infraction punie d’au moins un an d’emprisonnement : ce qui est plus restrictif que le droit antérieur tout en concernant peut-être 99% des délits… Surtout la mesure doit être l’unique moyen de parvenir à un des objectifs de l’article 62-2 CPP. En outre, même en flagrance, le principe est la présentation audit parquetier. Toutefois, elle pourra se faire par un moyen de télécommunication.

Enfin, à titre exceptionnel, la garde à vue pourra être prolongée sans présentation préalable sur… décision écrite et motivée. Décisions écrites et motivées qui comme par le passé en matière préliminaire, devraient fleurir…

4. Droits du gardé à vue. Les modifications ne sont pas ici d’égale importance, loin s’en faut.

Le droit à l’information est complété par une précision quant à la date de l’infraction. Le droit de faire prévenir (et toujours pas de prévenir un proche), est étendu au curateur, au tuteur et aux autorités consulaires du pays d’origine. Le gardé à vue a en outre le droit de faire prévenir en sus son employeur. L’exercice de ce droit doit désormais intervenir, sauf circonstance insurmontable, au plus tard dans un délai de trois heures à compter du moment où la personne a formulé la demande, et non, comme le prévoyait le droit antérieur, à compter du moment où l’intéressé a été placé en garde à vue Ajoutons concernant l’examen médical de l’article 63-3, qu’il « doit être pratiqué à l’abri du regard et de toute écoute extérieurs afin de permettre le respect de la dignité et du secret professionnel ».

Aparté. Ce principe de dignité est en outre consacré à l’article 63-5 CPP :

« La garde à vue doit s’exécuter dans des conditions assurant le respect de la dignité de la personne.

Seules peuvent être imposées à la personne gardée à vue les mesures de sécurité strictement nécessaires ».

Ce faisant, ce texte ne fait que rappeler ce que l’on sait depuis toujours ou presque : la garde à vue, comme tout autre outil procédural ne peut porter atteinte à la dignité des suspects : l’article préliminaire le disait déjà, la CESDH et la CEDH aussi (songeons quelques instants si le cœur nous en dit, et il en faut, à l’arrêt Selmouni[10]…), et dernièrement dans sa 1ère décision QPC sur la GAV, le Conseil constitutionnel avait réitéré cette exigence[11].

Le législateur en a donc profité pour réglementer et plus précisément pour renvoyer à une réglementation sur les objets nécessaires à cette dignité ; la loi précise en outre les règles applicables aux fouilles à l’article 63-7.

Droit au silence. Suivant les remontrances formulées par la Cour europénne[12] et le Conseil constitutionnel[13], le législateur a réintroduit la notification du droit au silence qui avait été instituée par la loi du 15 juin 2000, reformulée par celle du 4 mars 2002 puis supprimée par la loi du 18 mars 2003 (avec cette précision que le droit au silence n’a quant à lui bien évidemment jamais disparu des droits du gardé à vue). L’article 63-1, 3° oblige l’officier de police judiciaire à informer immédiatement le gardé à vue du fait qu’il bénéficie « du droit de se taire ».

Rôle de l’avocat : de l’efficience à la déficience. Avec le droit au silence, l’assistance de l’avocat justifiait per se la réforme. D’où l’intérêt pour le législateur de créer des normes en adéquation avec les nouveaux standards conventionnels et constitutionnels. Et de ce côté, force est de constater que la déception est de mise… Concernant le choix de l’avocat, outre la désignation par le gardé à vue et la commission d’office,  le conseil peut également être désigné par la ou les personnes prévenues en application du premier alinéa de l’article 63-2. Cette désignation doit toutefois être confirmée par le principal intéressé. Outre les traditionnels entretiens confidentiels avec l’avocat en début de mesure et lors de la prolongation, le législateur a donc dû  reconnaître au gardé à vue le droit de se faire assister d’un avocat lors de ses auditions et confrontations (art. 63-4-2 CPP).

A cet effet,  la loi instaure un « délai de carence » interdisant à l’officier de police judiciaire de commencer l’audition du gardé à vue avant l’écoulement de deux heures suivant l’avis adressé à l’avocat choisi, ou au bâtonnier, de la demande formulée par l’intéressé. Si au terme de ces deux heures, nul avocat ne s’est présenté, l’audition pourra commencer en son absence. Si le conseil finit par arriver alors qu’une audition est en cours, celle-ci peut être « interrompue, à la demande de la personne gardée à vue, afin de lui permettre de s’entretenir avec son avocat (…) et que celui-ci prenne connaissance des documents » autorisés. Dans le cas contraire, l’avocat peut immédiatement assister à l’audition en cours.

Au demeurant, « lorsque les nécessités de l’enquête exigent une audition immédiate de la personne, le procureur de la République peut autoriser, par décision écrite et motivée, sur demande de l’officier de police judiciaire, que l’audition débute sans attendre l’expiration du délai prévu au premier alinéa ». Où l’on voit que les fameuses nécessités de l’enquête réapparaissent pour mieux contourner l’assistance effective…

À titre exceptionnel, sur demande de l’officier de police judiciaire, « un magistrat peut autoriser, par décision écrite et motivée, le report de présence de l’avocat lors des auditions ou confrontations, si cette mesure apparaît indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’enquête, soit pour permettre le bon déroulement d’investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes ». Le procureur de la République ne peut différer la présence de l’avocat que pendant une durée maximale de douze heures. Le juge des libertés et de la détention est quant à lui compétent pour différer l’assistance entre douze et 24 heures si l’infraction est punie d‘une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à cinq ans.

Quoi qu’il en soit, « les autorisations du procureur de la République et du juge des libertés et de la détention sont écrites et motivées par référence aux conditions prévues à l’alinéa précédent au regard des éléments précis et circonstanciés résultant des faits de l’espèce ». C’est dire la défiance que peut inspirer l’avocat au législateur. Le temps de la IIIème République, où l’assemblée était composée essentiellement d’avocats, semble bien loin…

Que peut faire l’avocat durant les auditions ou confrontations ? Le législateur n’a pas souhaité instituer « d’avocat taisant » craignant les foudres strasbourgeoises. L’avocat a donc le droit… de poser des questions à la fin des actes… Il était sans doute difficile d’octroyer plus de droits à l’avocat au stade de l’enquête qu’à celui de l’instruction…

Mais , nous dit la loi, «  l’officier ou l’agent de police judiciaire (mais que vient-il faire ici ?) peut s’opposer aux questions si celles-ci sont de nature à nuire au bon déroulement de l’enquête. Mention de ce refus est portée au procès-verbal ». (art. 64-4-3 CPP). Bien évidemment en l’absence de jurisprudence sur ce point, il y a de quoi rester dans l’expectative.

Il y a pire : « l’officier ou l’agent de police judiciaire (toujours lui !) peut à tout moment, en cas de difficulté, (…) mettre un terme (aux auditions en présence de l’avocat) et en aviser immédiatement le procureur de la République qui informe, s’il y a lieu, le bâtonnier aux fins de désignation d’un autre avocat ». Le fonctionnaire de police pourra, pour une raison relevant d’une appréciation que l’on craint souveraine, mettre fin ou apporter des restrictions importantes à l’exercice au droit essentiel d’être assisté par un avocat. Parallélisme des formes et égalité des armes obligent, on se prend à rêver d’une disposition permettant à la défense de faire désigner un autre OPJ, voire un autre parquetier, l’actuel nuisant à la défense du client… Sauf qu’un parquetier ne peut jamais être récusé (art. 669 CPP) : et pour cause, on ne récuse pas une partie, mais, visiblement, on peut évincer son conseil, la Cour européenne appréciera… Cette mise à l’écart du défenseur témoigne cette fois-ci non plus d’une défiance mais d’une méfiance à l’endroit de l’avocat… que d’ailleurs je ne m’explique toujours pas.

La loi confère tout de même à l’avocat le droit supplémentaire de consigner des observations écrites.

Accès aux pièces. La loi poursuit en reconnaissant, pour la première fois, le droit pour l’avocat d’accéder à certaines pièces du dossier de la procédure (art. 63-4-1 CPP).

Il s’agit :

• du procès-verbal constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés,
• du certificat médical
• et des procès-verbaux d’audition de la personne qu’il assiste. La liste est pour le moins restrictive.

Lorsque l’on ajoute à ce constat le fait que l’avocat est privé du droit d’en demander ou d’en réaliser une copie (il peut néanmoins prendre des « notes », et je sens que les smartphones à objectif 8MO vont enfin justifier leur très précise lentille).

L’on est bien loin de « la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil »[14] dont parle à longueur d’arrêts la Cour européenne des droits de l’homme. Une vision maximaliste du droit à l’assistance d’un avocat devrait évidemment permettre à l’avocat au conseil d’avoir accès à l’intégralité du dossier de la procédure. Ce n’est qu’à ce modique prix que serait respecté de manière certaine le principe de l’égalité des armes, élément essentiel du procès équitable.

Histoire d’enfoncer le clou dans le cercueil de la défense efficiente, précisons que si le procureur ou le juge des libertés a décidé de reporter l’intervention de l’avocat, il peut, également, décider que l’avocat ne peut, pour une durée identique, consulter les procès-verbaux d’audition de la personne gardée à vue.

Une nouveauté est tout de même la bienvenue : en vertu de l’article 63-4-4, si l’avocat a toujours l’obligation de faire état auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue des entretiens avec la personne qu’il assiste, et des informations qu’il a recueillies en consultant les procès-verbaux et en assistant aux auditions et aux confrontations, le texte prévoit désormais une exception relative à l‘exercice des droits de la défense. Ce qui, vous en conviendrez, change radicalement la donne, notamment afin de préparer au mieux un passage rapide devant le JLD aux fins de placement en détention provisoire…

On notera au demeurant que dans une perspective favorable aux victimes et à leurs droits l’article 63-4-5 nouveau dispose que :

« Si la victime est confrontée avec une personne gardée à vue, elle peut demander à être également assistée par un avocat choisi par elle ou par son représentant légal si elle est mineure ou, à sa demande, désigné par le bâtonnier.

La victime est informée de ce droit avant qu’il soit procédé à la confrontation.

A sa demande, l’avocat peut consulter les procès-verbaux d’audition de la personne qu’il assiste ».

Ses droits lors des confrontations sont identiques à ceux de l’avocat du gardé à vue.

En outre, l’article 803-3 du même code est ainsi modifié :

1° Après le premier alinéa, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« Le magistrat devant lequel l’intéressé est appelé à comparaître est informé sans délai de l’arrivée de la personne déférée dans les locaux de la juridiction.

« Lorsque la garde à vue a été prolongée mais que cette prolongation n’a pas été ordonnée par le juge des libertés et de la détention ou par un juge d’instruction, la personne retenue doit être effectivement présentée à la juridiction saisie ou, à défaut, au juge des libertés et de la détention avant l’expiration du délai de vingt heures ».

5. Contrôle de la GAV

Information immédiate du procureur. Le rôle du procureur de la République sort nettement renforcé en matière de garde à vue, ce qui traduit le souhait du législateur de rappeler le nécessaire contrôle par un magistrat de la mesure. Aux termes du nouvel article 62-3 il est précisé que sans préjudice des prérogatives attribuées au JLD,  « la garde à vue s’exécute sous le contrôle du procureur de la République » qui bien évidemment doit être immédiatement informé et par tout moyen des placements en garde (art. 63-1 CPP) et de leur motif[15]. Ainsi, (62-3)  « le procureur de la République apprécie si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est soupçonnée d’avoir commis ou tenté de commettre.

Il assure (pareillement) la sauvegarde des droits reconnus par la loi à la personne gardée à vue.

Il peut (enfin) ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté ».

Observons tout d’abord que le législateur a enfin consacré ce que la pratique sait depuis longtemps : si le placement est le plus souvent une initiative personnelle de l’OPJ, le procureur est compétent pour mettre un terme à la contrainte. Ce qu’il peut d’ailleurs faire en requalifiant les faits qui lui sont relatés en une infraction ne pouvant faire l’objet d’une garde à vue. Cette consécration législative est indéniablement une bonne nouvelle.

Quid du statut du Parquet quant aux décisions relatives à la garde à vue ? Bien que les représentants du Ministère public ne soient pas des autorités judiciaires au sens de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce que le juge strasbourgeois a rappelé dans sa décision Moulin c/. France[16] après l’avoir affirmé dans sa première décision Medvedyev[17], le Parquet reste, aux termes de la loi nouvelle, compétent au cours des 48 premières heures de garde à vue pour se prononcer sur la privation de liberté qu’est la garde à vue. On sait que la tolérance strasbourgeoise (entre deux et trois jours, latence s’appréciant pour chaque cas selon les circonstances de la cause) a été reprise par la Cour de cassation en son arrêt du 15 décembre 2010[18]. Observons toutefois qu’initialement la Commission des lois avait envisagé que le contrôle de la mesure soit intégralement confié au JLD. Le manque d’impartialité du parquetier (et pas tellement son manque d’indépendance) n’étant plus un problème dès lors que le procureur ne se prononce plus sur des mesures de privation de liberté. L’actuelle tolérance octroyée par la Convention n’exigeait pas un tel transfert de compétences. Maintenant, si de lege ferenda, la Cour était amenée à revoir sa copie en imposant une autorité judiciaire dès la première heure de privation, l’on voit bien que tout le système s’effondrerait. Il s’agit manifestement d’un risque assumé par le législateur…

De lege lata, la position de la Cour au delà de 2 ou 3 jours, est au demeurant fort bien comprise par le législateur, en attestent les modifications opérées en matière de criminalité organisée.

Scène 2 – La criminalité organisée

Les personnages ont été présentés,  les lieux précisés, restait à développer l’intrigue. Celle-ci parvient bien évidemment à son acmé en matière de délinquance organisée. Si le Conseil dans sa décision QPC du 31 juillet 2010 n’a pas souhaité revenir sur la position par lui adoptée en 2004, la Cour de cassation avait quant à elle retenu dans un des arrêts rendus le 19 octobre 2010[19] que « sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l’assistance d’un avocat ». Ce qui en réalité est une reprise de l’arrêt Salduz contre Turquie[20].  La Cour affirme en effet (§ 52) que : « l’article 6 exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police », et ce alors qu’en l’espèce il s’agissait d’infractions terroristes ! Néanmoins la Cour précise que  « pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit » (§55). Ce qui ne l’empêche pas en l’espèce de condamner la Turquie, les raisons impérieuses n’existant pas.

Le législateur n’a pas désiré faire preuve d’originalité puisque l’article 706-88 CPP en son 6ème alinéa dispose désormais que :

« Par dérogation aux dispositions des articles 63-4 à 63-4-2, lorsque la personne est gardée à vue pour une infraction entrant dans le champ d’application de l’article 706-73, l’intervention de l’avocat peut être différée, en considération de raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’enquête ou de l’instruction, soit pour permettre le recueil ou la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte aux personnes, pendant une durée maximale de quarante-huit heures ou », s’il s’agit de terrorisme ou de stupéfiants, « pendant une durée maximale de soixante-douze heures ».

Enfin, une restriction importante est prévue en matière de terrorisme où la personne gardée à vue peut se voir refuser la faculté de choisir librement son conseil : l’avocat sera désigné par le bâtonnier sur une liste d’avocats habilités (art. 706-88-2 CPP). Bizarrerie qui n’a pas vécu bien longtemps.

Scène 3 – Garde à vue et mineurs

La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 vient logiquement apporter à l’article 4 de l’ordonnance du 2 février 1945 quelques modifications afin que le régime applicable aux mineurs soit conforme à celui des majeurs. D’abord, la garde à vue est désormais définie par l’article 62-2 nouveau du code de procédure pénale, qui précise notamment les cas limitatifs dans lesquels cette mesure de contrainte est possible. Pour les mineurs comme pour les majeurs, la garde à vue n’est donc possible que si elle constitue l’unique moyen d’atteindre un des six objectifs de l‘art. 62-2 CPP :  permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne, garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier les suites à donner à l’enquête, empêcher que la personne ne modifie les preuves ou les indices matériels, empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que leur famille ou leurs proches, empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices, et garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit

Surtout, plus encore, ces cas limitatifs sont également applicables à la retenue judiciaire, prévue par l’article 4-I de l’ordonnance. Cette « mini garde à vue », prévue pour les mineurs âgés entre 10 et 13 ans (la garde à vue étant réservée aux mineurs à partir de l’âge de 13 ans) était possible « pour les nécessités de l’enquête » ; elle n’est désormais envisagée que pour l’un des six cas prévus par l’article 62-2 du code de procédure pénale. L’article 62-2 prévoit une autre condition pour le placement en garde à vue, relative à la peine encourue pour l’infraction concernée : la garde à vue n’est possible qu’à l’égard d’une personne suspectée d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement. Cette condition nouvelle s’applique bien évidemment à la garde à vue des mineurs. S’agissant cependant de la retenue judiciaire, l’ordonnance de 1945 prévoit déjà que cette mesure n’est possible que pour les mineurs suspectés d’une infraction punie d’une peine d’au moins cinq ans d’emprisonnement, et cette condition, plus exigeante que l’article 62-2 nouveau, ne fait bien évidemment l’objet d’aucune modification.

Ensuite, la loi impose d’avertir le procureur de la République ou le juge chargé de l’instruction du placement en garde à vue, et cette information s’applique évidemment aux mineurs. Par ailleurs, la loi renforce sensiblement le droit d’être examiné par un médecin dès le début de la garde à vue (art. 63-1 et 63-3 c. pr. pén.), et ces dispositions sont là encore applicables aux mineurs. Plus encore, la loi nouvelle modifie l’article 4-III de l’ordonnance de 1945 pour préciser que l’information sur le droit de demander un examen médical est également étendue aux représentants légaux du mineur. Mais cette possibilité d’examen médical ne concerne que les mineurs âgés de 16 à 18 ans, car pour les mineurs âgés entre 13 et 16 ans, l’examen médical du mineur gardé à vue n’est pas une possibilité mais une obligation, et à cet égard, cette obligation déjà prévue par l’ordonnance de 1945, reste logiquement maintenue.

Enfin, la loi nouvelle insère à l’article 4-IV la possibilité pour le mineur – comme pour le majeur – de demander à être assisté par un avocat, conformément aux dispositions des articles 63-3-1 à 63-4-3 du code de procédure pénale.

Acte II – Ce que ne dit toujours pas la loi

L’absence de toute disposition relative au régime des nullités et leur application dans le temps des irrégularités. Sans doute la pire des carences. Sans vouloir couper l’herbe sous le pied de ma collègue, la problématique de l’accès au dossier se résoudra à l’échelle européenne si la future législature n’est pas encline à remettre l’ouvrage sur le métier. Si le rôle décisif de la CEDH en la matière est tout sauf certain, la carte maîtresse dont dispose l’UE avec la décision relative à l’information des suspects autorise une certaine forme d’optimisme. A terme, certes… Mais l’optimisme est à l’abri des vices du temps.

Plus grave est donc la situation des irrégularités de la garde à vue et leur sanction. Que l’on ne se méprenne pas. Si le législateur a choisi de brasser large en légiférant sur de nombreux points non rendus nécessaires par les juridictions suprêmes (point de départ de la garde à vue, ) le fait qu’il ait laissé de côté la problématique des nullités est tout sauf un hasard. En ne consolidant pas la jurisprudence particulièrement favorable aux suspects (l’on pense aux nullités avec présomption de grief en matière de droits du gardé à vue, leur étendue…), le législateur a délibérément choisi de laisser la main aux juges. Ce qui leur permet, du jour au lendemain d’opérer des revirements qui par principe, seraient donc défavorables aux suspects.

Acte III – Ce que ne dit plus la loi…

Plus de références aux nécessités de l’enquête pour justifier le placement en garde à vue, on l’a vu… C’est une bonne nouvelle car cela ré-ouvre une fenêtre de tir pour les avocats. Les critères permettant de recourir à cette contrainte policière devraient pouvoir faire enfin l’objet de discussions devant les juges du siège avec une problématique certaine : il faudra bien évidemment se placer au jour où la garde à vue a été décidée pour déterminer si une des raisons de l’article est présente. Or, comment ne pas être influencé par le reste de la procédure ayant conduit à la saisine d’un juge du siège ? La question mérite d’être posée et risque de donner lieu aux arguties les plus subtiles. De plus, le terme interrogatoire a disparu au profit de l’audition. Ici également, le rapprochement avec l’instruction est patent. La présence de l’avocat serait donc de nature à transformer un interrogatoire en audition, sans que l’on puisse réellement voir d’autre raison dans cette modification terminologique…

Enfin, la loi ne fait plus de distinction entre la garde à vue en flagrance, et la garde à vue en enquête préliminaire, la présentation est obligatoire dans le cadre de ces deux types d’enquêtes.

Epilogue

Comment achever notre propos sur le contenu de la réforme opérée le 14 avril 2011 sans verser dans le défaitisme voire le pessimisme à l’heure où les exigences européennes se font de plus en plus pressantes en matière de droits de la défense, de contradictoire, d’impartialité et d’égalité des armes.

Peut-être est-il nécessaire de rappeler la dernière phrase de Macbeth en pensant bien évidemment aux droits et libertés fondamentaux que la garde à vue met sur la sellette :

« Ces devoirs et tous les autres qui nous regardent, avec le secours de la grâce, nous les exécuterons à mesure, en temps et lieu ».

N’est-ce pas ainsi que devrait s’achever toute tragédie ?

 

 

[1]   Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juil. 2010, M. Daniel W. et autres, AJDA 2010. 1556 ; D. 2010. 1928, entretien C. Charrière-Bournazel ; ibid. 1949, point de vue P. Cassia ; ibid. 2254, obs. J. Pradel ; ibid. 2696, entretien Y. Mayaud ; ibid. 2783, chron. J. Pradel ; AJ pénal 2010. 470, étude J.-B. Perrier ; Constitutions 2010. 571, obs. E. Daoud et E. Mercinier ; ibid. 2011. 58, obs. S. De La Rosa ; RSC 2011. 139, obs. J. Danet ; ibid. 165, obs. B. de Lamy ; ibid. 193, chron. C. Lazerges ; RTD civ. 2010. 513, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig ; RFDC, 2011, n° 85, p. 99, nos observations.

[2]   CEDH 5e sect., 14 oct. 2010, Brusco c. France, aff. 1466/07, D. 2010. 2950, note J.-F. Renucci ; ibid. 2425, édito. F. Rome ; ibid. 2696, entretien Y. Mayaud ; ibid. 2783, chron. J. Pradel ; ibid. 2850, point de vue D. Guérin ; RSC 2011. 211, obs. D. Roets.

[3]   Raisons plausibles, déjà inspirées en 2002 des exigences posées par la Cour européenne des droits de l’homme.

[4]   V. par exemple, Crim. 3 juin 2008 : Dr. pénal 2009. Chron. 8, obs. Lesclous.

[5]   Crim. 7 sept. 2004 : pourvoi n° 03-85.956, Dr. pénal 2004. Comm. 185, note Maron.

[6]   V.  Crim. 20 septembre 2006, pourvoi n° 06-84343

[7]   V. récemment Crim. 8 janvier 2013, pourvoi n° 12-80465.

[8]   Crim. 4 janv. 2005 : pourvoi n° 04-84.876 ; Bull. crim. n° 3 ; D. 2005. 761, obs. Lennon ; ibid. 2006. Pan. 620, obs. Pradel ; AJ pénal 2005. 160, obs. Leblois-Happe ; Dr. pénal 2005. Comm. 49, obs. Maron ; ibid. 2007. Chron. 39, obs. Lesclous ; JCP 2005. I. 161, obs. Maron ; ibid. II. 10176, note Conte.

[9]   V. entre autres, Cass. crim. 25 avril 2001, Dr. Pénal 2001, n° 108.

[10] CEDH 28 juill. 1999, Selmouni c/ France, req. n° 25803/94, JCP 1999. II. 10193, note F. Sudre ; RTD civ. 1999. 911, obs. J.-P. Marguénaud ; RTDH 2000, n° 41, p. 123, obs. P. Lambert ; RSC 1999. 891, obs. F. Massias ; D. 2000. Somm. 31, obs. Y. Mayaud et 179, obs. J.-F. Renucci ; Jour. Dr. Int. 2000, p. 118, obs. J. Benzimra-Hazan.

[11] V. supra.

[12] V. CEDH, Brusco c/ France, supra.

[13] Décision QPC du 30 juillet 2010, v. supra.

[14] CEDH 13 oct. 2009, Dayanan c/ Turquie, § 32 : RSC 2010. 23, obs. Roets ; D. 2009. 2897, note Renucci ; AJ pénal 2010. 27, note Saas ; Dr. pénal 2010. Chron. 1, obs. Guérin ; ibid. Chron. 3, obs. Dreyer.

[15] Par ailleurs (art. 63-9 CPP), le « procureur de la République compétent pour être avisé des placements en garde à vue, en contrôler le déroulement, en ordonner la prolongation et décider de l’issue de la mesure est celui sous la direction duquel l’enquête est menée.

Toutefois, le procureur de la République du lieu où est exécutée la garde à vue est également compétent pour la contrôler et en ordonner la prolongation ».

[16] CEDH 23 nov. 2010, Moulin c/ France : aff. n° 37104/06.

[17] CEDH 10 juill. 2008, Medvedyev c/ France, aff. n° 3394/03 § 61: D. 2009. 600, note Renucci ; ibid. 2008. 3055, note Hennion-Jacquet ; AJ pénal 2008. 469, obs. Saas ; RSC 2009. 176, obs. Marguénaud ; JCP 2009. I. 104, chron. Sudre

[18] Crim. 15 déc. 2010 : Bull. crim. n° 207 ; Dalloz actualité, 17 déc. 2010, obs. Allain ; D. 2010. Actu. 15, obs. Lavric ; RSC 2011. Chron. 142, obs. Giudicelli ; Dr. pénal 2011. Chron. 7, obs. Lesclous ; Dr. pénal 2012. Chron. 1, obs. George.

[19] Pourvoi n° 10-82.902.

[20] CEDH , gr. ch., 27 nov. 2008, Salduz c/ Turquie, § 55 : JCP 2009. I. 104, n° 5, obs. Sudre ; Dr. pénal 2009. Chron. 4, obs. Dreyer ; ibid. 8, obs. Lesclous ; ibid. 2010. Chron. 1, obs. Guérin.