Colloque à la Cour de cassation – juin 2019
« Projet GIP : Les enjeux de la déjudiciarisation »
A l’heure de prendre la parole je ne sacrifierai pas aux habituels remerciements : à l’endroit du Pr Perrier pour l’organisation de cette manifestation, et à l’endroit de Cour de cassation en générale, et de la Chambre criminelle en particulier pour l’accueil qui nous est aujourd’hui réservé. Remerciements d’autant plus mérités qu’il y a quelque paradoxe pour le temple de l’ordre judiciaire à accueillir un groupe de recherche sur la déjudiciarisation. Verrait-on un symposium sur le contrôle des armes se tenir au siège de la NRA ? Imaginerait-on une conférence sur l’homéopathie se tenir à l’Académie de médecine ? Un colloque sur la probité au Centre Culturel L’Escale 25 rue de la Gare à Levallois Perret ?
Aborder le rôle et l’intérêt, bref les enjeux de la déjudiciarisation en matière pénale et ce, au sein de la Cour de cassation en sa chambre criminelle me permet d’encore mieux comprendre pourquoi selon Diogène Laerce, Aristote et Plutarque le vieux Solon s’était un jour présenté à la tribune athénienne vêtu d’une armure et flanqué d’un bouclier.
Et ce d’autant plus qu’au moment de me pencher sur cette intervention m’est revenu le propos… de mon professeur de contentieux administratif. Celui-ci expliquait en effet que devant le juge administratif, on ne plaide pas, on se rapporte à ses écritures. Tout au plus et en de rares occasions, on peut dire quelques mots qui ne relèvent pas du droit pur pour expliquer le contexte… bref… et je le cite… la parole ne sert qu’à éclairer le méta-droit, ce qui ne peut être écrit.
Et il est vrai que ce colloque se présente de manière originale puisque toutes les interventions ont déjà été écrites et le rapport rendu à la mission Droit et justice. Et évidemment, en 15 min il est impossible d’être plus précis, d’être plus dense, d’être plus complet qu’une vingtaine de pages rédigées et emplies de notes.
Alors ? Devons-nous résumer ? La démarche va plutôt être la suivante. A partir de ce qui a été écrit dans le rapport, je vous présenterai de nouvelles hypothèses de travail, peut-être donc des choses erronées, inexactes ou fausses. A l’instar d’un penseur que j’affectionne particulièrement, je demande donc « votre indulgence, et plus que cela, votre méchanceté »[1].
Pour synthétiser les résultats de la recherche initiale, disons que la déjudiciarisation en matière pénale est apparue tel un symbole et un symptôme. Au regard des chiffres, la déjudiciarisation est économiquement une solution rentable, elle est donc symbole d’efficacité.
Le droit français connaît un nombre incroyablement grand d’infractions (plus de 16 000).
Les procureurs et juges sont fort peu nombreux. Alors que la moyenne européenne est de 25,1 magistrats pour 100 000 habitants, la France affiche un modeste 10,4, Monaco culminant à 98,5. Quant aux procureurs, la France en compte 2,9 pour 100 000 habitants pour une moyenne à 11,7 ! La France se classe ici avant-dernière ; seule l’Irlande fait « pire » avec un modeste 2,2.
Les procureurs sont destinataires d’un très grand nombre de plaintes. Les parquets français reçoivent en moyenne pour 100 000 habitants 7,45 affaires, ce qui est nettement supérieur à la moyenne européenne (3,14)[2].
N’importe quel étudiant en logistique, ou en ingénierie des fluides pourrait vous expliquer que lorsqu’un flux arrive en trop grande quantité dans un tuyau, il faut créer des dérivations pour soulager les points de tension (si l’on ne peut calmer le flux ex ante). Un ingénieur des mines vous dirait même qu’une pression élevée dans un tuyau se concentrera là où le tuyau est le plus fragile (loi de Murphy sans doute) : là où le tuyau est moins rond (défaut de rotondité) souvent où se fait la jonction (défaut de soudure). Il faut donc soulager ce qui n’est ni rond ni bien soudé.
La déjudiciarisation, comme tout procédé de dérivation, est à cet égard un moyen efficace, physiquement, arithmétiquement. Est-elle pour autant vertueuse ?
Je ne le sais pas. Ce que je sais en revanche, c’est qu’elle n’est :
- ni une rupture dans l’histoire du droit pénal
- ni une nouvelle rassurante quant à l’état du système pénal.
Laissez-moi vous présenter les propos tenus par un penseur présentant une justice répressive…
« Ce qui caractérise l’acte de justice, ce n’est pas le recours à un tribunal et à des juges ; ce n’est pas l’intervention des magistrats même s’ils devaient être de simples médiateurs ou arbitres. Ce qui caractérise l’acte juridique, le processus ou la procédure au sens large, c’est le développement réglé d’un litige. Et dans ce développement, l’intervention des juges, leur avis ou leur décision n’est jamais qu’un épisode. C’est la manière dont on s’affronte, la manière dont on lutte qui définit l’ordre juridique. La règle et la lutte, la règle dans la lutte, c’est cela le juridique ».
Ainsi, « L’ordre de la justice n’est pas déterminé par, ni soumis à l’instance judiciaire. Obtenir justice, se faire rendre justice ne passe pas forcément par les tribunaux ; l’acte de justice n’a pas besoin pour exister et être validé comme tel d’être authentifié par une instance spécifique ». Surtout, il y a une règle qui permet « que les deux parties substituent, pourvu qu’elles en soient l’une et l’autre d’accord, une composition. Cette composition n’a pas du tout la fonction d’une amende due par le criminel à cause du dommage qu’il a fait subir. C’est essentiellement le rachat de la guerre future (…). C’est la clôture de la guerre, ce n’est pas la sanction de la faute »[3].
Voilà comment à partir des travaux publiés par Adhémar Esmein[4] en 1882, M. Foucault pouvait résumer… le droit pénal médiéval. L’absence de juge ou plus tard un rôle limité à l’enregistrement des transactions, voilà l’évolution de l’office du juge.
Le droit pénal médiéval est très inspiré par le droit germanique. Il est d’ailleurs frappant de constater que la justice répressive résiste très longtemps au droit romain. Au Moyen Age, pour éviter la faïda, il existe donc une règle permettant d’éviter la guerre entre tribus, familles ou justiciables : la composition. Une transaction proposée par celui qui est lésé par un tort. La composition vient se substituer à la procédure réglée et la clôturer. On ne sanctionne pas la faute, on met fin à la guerre que la victime peut mener contre le responsable. La justice, au sens institutionnel, arrive tardivement dans l’histoire pour simplement enregistrer cette transaction et assurer, garantir que l’accord mette bien un terme à la vengeance rituelle et indéfinie. Tout au plus les juges peuvent-ils fixer la compensation si le montant est contesté. Encore faut-il que les juges soient sollicités, ce qui ne peut se faire qu’avec le consentement de toutes les parties. Il convient cependant de ne pas se méprendre : c’est la paix qui est rachetée par la transaction, ce n’est pas la faute qui est expiée.
En cela la CJIP emporte à la fois confirmation et infirmation de cette approche « médiévale ». Confirmation car la compensation est tournée, même si cela est très officieux, vers le rachat de la guerre. Elle a en effet pour objectif de mettre un terme à une guerre économique déjà amorcée et qui pourrait se conclure par une mise à mort : l’interdiction pour une personne morale de faire appel public à l’épargne. Infirmation car elle se fait également et officiellement à la lueur de la faute commise, à la lumière des manquements et (pour la pénalité supplémentaire) de la gravité des faits constatés. Les transactions modernes rachètent la guerre, donc achètent la paix, mais paient également la faute. Tout le droit pénal moderne est là : la faute dissimule le conflit dans la sanction.
Ainsi parle la seconde vertu symbolique de la déjudiciarisation : l’apaisement.
La déjudiciarisation est également un symptôme. On dit le système pénal en crise… a-t-il existé un seul moment dans l’histoire au cours duquel ce discours n’a pas été tenu ?
Surtout, quels outils peut-on employer pour mesurer cette crise ? Un penseur allemand a esquissé une réponse pour le moins convaincante.
« A mesure que s’accroit sa puissance, une communauté accorde moins d’importance aux délits de ses membres, parce qu’ils lui semblent moins subversifs et moins dangereux qu’auparavant pour la survivance de l’ensemble : le malfaiteur n’est plus « banni », chassé, la colère, la colère de tous n’a plus le droit de se déchainer contre lui aussi librement qu’autrefois – au contraire il est désormais protégé et défendu par la communauté contre cette colère et notamment contre celle des personnes qui ont subi le préjudice. Le compromis avec la colère de ceux qui ont été immédiatement touchés par le méfait ; (l’effort pour localiser l’incident, voire pour prévenir l’extension ou la généralisation de l’effervescence) ; la recherche d’équivalents pour régler toute l’affaire (la compositio) ; la volonté surtout, qui se fait de plus en plus pressante, de considérer que toute infraction peut de quelque manière être rachetée, donc de séparer, du moins jusqu’à un certain point, le criminel de son action – voilà les traits qui marquent de plus en plus nettement l’évolution (ultérieure) du droit pénal. Plus la puissance et la conscience de soi d’une communauté augmentent, plus le droit pénal s’adoucit ; tout affaiblissement et tout péril font réapparaître les formes les plus sévères de ce droit. (A mesure que le créancier devient plus riche, il devient aussi plus humain : le nombre de préjudices qu’il peut supporter sans en souffrir donne même la mesure de sa richesse.) On conçoit parfaitement qu’une société ait une telle conscience de sa puissance qu’elle puisse s’offrir le luxe le plus noble qui soit : laisser impunis ceux qui lui ont fait du tort. « Que m’importent après tout mes parasites ? » pourrait-elle dire. « Qu’ils vivent et prospèrent : je suis bien assez forte ! ». La justice qui a commencé par le « tout doit être payé, tout doit se payer », finit par fermer les yeux et par laisser courir l’insolvable »…
On pourrait croire que Ihering est l’auteur de ces quelques lignes. Et pourtant c’est un de ses contemporains, Nietzsche, qui décrivait ainsi l’évolution du droit pénal à la fin du XIXème siècle (1887) dans sa Généalogie de la morale.
Pour autant, la déjudiciarisation désirée et acceptée par la société (car celle-ci se sait plus forte que le tort qui lui est causé)… ne ressemble pas celle que nous connaissons. La déjudiciarisation actuelle est le fruit de l’analyse économique ; la maxime « de minimis non curat praetor », si mobilisée dans le rapport Guinchard, n’est pas choisie mais bel et bien subie. En effet, ce n’est pas tant par choix que la déjudiciarisation s’impose. De nos jours, il ne s’agit pas tellement pour le juge de retrouver son cœur de métier (quel est-il d’ailleurs ? et qui le définit si ce n’est celui qui fait la loi et celui qui porte l’action ?). En réalité, la systématicité de la réponse pénale devrait conduire à tout traiter… mais l’institution judiciaire ne le peut matériellement pas. D’où le grand nombre de classements sans suite en France. En 2017, sur 4 765 672 plaintes reçues en juridiction, 1, 234 million font l’objet de poursuites ou d’alternatives. C’est un ratio faible (à peine 23%) mais un nombre plus que conséquent !
Comme le contrôle judiciaire n’a pas diminué les détentions provisoires mais la liberté des mis en examen, la déjudiciarisation à marche forcée fera peut-être apparaître à terme… moins de classements sans suite, sans nécessairement entraîner de diminution corrélative des poursuites.
La déjudiciarisation s’impose car, pardonnez-moi l’expression, le système pénal a les yeux plus gros que le ventre. Comme le disait Deleuze en 1971, et je ne pense pas que nous ayons évolué depuis, « en vérité, ce système où nous vivons ne peut rien supporter : d’où sa fragilité radicale en chaque point, en même temps que sa force de répression globale ».
Les enjeux de la déjudiciarisation sont-ils vertueux ?
Une CRPC peut dorénavant donner lieu à 3 ans d’emprisonnement ferme, une médiation pénale et une composition pénale à une interdiction de paraître, et sans qu’un juge n’intervienne dans le cadre de cette composition si le montant pécuniaire de la sanction reste en deçà du montant contraventionnel ; pensons à l’amende forfaitaire délictuelle pour les stups… et ajoutons que les CJIP sont très majoritairement employées en cours d’instruction. C’est certes le juge que l’on esquive peu ou prou, mais c’est alors le parquet qu’on laisse seul ou presque au milieu de l’échiquier.
La déjudiciarisation peut être économiquement rentable dans une logique de rationalisation des politiques publiques selon le vieil ordo-libéralisme allemand, fût-il appelé néo-libéralisme à l’ère giscardienne ou libéralisme en période jupitérienne. L’analyse économique du droit ayant décomplexé cette approche dans le domaine de la justice, il devient non seulement rationnel mais également raisonnable de gérer des procédures à travers ses coûts, notamment en RH. La déjudiciarisation telle que nous la vivons est à peu près la seule solution que le système pénal peut se payer (littéralement) pour gagner du temps et continuer à gérer des flux conséquents dans un environnement de ressources contraint.
Et je serai enclin à estimer que ce n’est pas le prix qui doit être interrogé mais plutôt ce que la justice s’offre en ayant recours à la déjudiciarisation : achète-t-on la paix en déjudiciarisant … ou ne cherche-t-on pas en réalité à se donner le droit de continuer le conflit par d’autres moyens ? Faut–il rappeler que l’armistice ne siffle pas encore la fin de la guerre ? Ne permet-il pas parfois de concentrer les moyens sur un autre front afin d’y mener encore plus durement le conflit ? Oserait-on soutenir en face de Japonais que l’armistice du 8 mai 1945 a mis un terme à la guerre ?
Voilà donc posé le rôle actuel de la déjudiciarisation en matière pénale : signer un armistice et continuer le conflit par d’autres moyens, et parfois sur d’autres fronts… (sans que l’on ait d’ailleurs accès à la politique pénale menée par chaque Parquet).
Car la déjudiciarisation n’est ni la dépénalisation ni la déparquétisation. On connaît tous l’aphorisme de Clausewitz : « la guerre est la politique continuée par d’autres moyens ». Soyons plus audacieux et à l’instar de ce fabuleux cours dispensé au Collège de France en 1976 demandons nous si la politique (fût-elle pénale ou négociée) n’est pas en réalité la guerre continuée par d’autres moyens.
Qu’on ne s’y méprenne pas. Il existe sans doute une déjudiciarisation vertueuse et la médiation pénale en est une illustration. La justice restaurative pareillement. On peut concevoir une justice réglée sans qu’une institution étatique s’occupe de tout tel un Léviathan inéluctable et implacable. Elle a longtemps existé ; et il peut encore exister une justice investie par ses justiciables. On la trouve là où l’État n’existe pas, et, mieux, là où l’État est si conscient de soi, et la société si forte, qu’elle peut laisser le soin à ses membres de traiter la majorité de son contentieux.
La solution pour y parvenir est simple en soi. Il ne s’agit pas d’adhérer à une utopie sans lendemain ; simplement de dissoudre un mythe bien ancré dans un inconscient gouverné par les mystifications du contrat social. De la même manière que la justice a toujours été une vertu bien avant d’être une institution, la résolution des litiges a prima facie appelé une procédure réglée avant de recourir à un châtiment. Bref, l’histoire nous apprend que ce que nous appelons la justice pénale peut se faire sans juge ni peine. La déjudiciarisation a donc de beaux jours devant elle. Cette manifestation scientifique en témoigne.
Je vous remercie.
[1] M. Foucault, « La vérité et les formes juridiques », in Dits et écrits, vol. 1, n° 139, p. 1406
[2] Systèmes judiciaires européens – Efficacité et qualité de la justice, Études n° 26, 2018 (données 2016), p. 301.
[3] M. Foucault, Théories et institutions pénales, Cours au Collège de France 1971-72, p. 115, 116 et 117.
[4] Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la procédure inquisitoire depuis le XIIIème siècle jusqu’à nos jours, (1882). Réédition : Topos Verlag AG, Vaduz, 1978.